IMD, dat televisierechten distribueert en een vaste handelsrelatie onderhoudt met de Arab Radio and Television-groep, ontving in oktober 2019 per e-mail een factuur die ogenschijnlijk van deze contractspartij afkomstig was. Na een herziene versie met gewijzigde betaalgegevens maakte IMD op 28 oktober 2019 een bedrag van € 418.553 over naar een ING-rekening. Die rekening bleek niet aan de contractspartij toe te behoren, maar aan Fountainebleau Invest B.V. Kort na ontvangst werd het bedrag via meerdere transacties doorgestort naar buitenlandse rekeningen.
De fraude werd op 31 oktober 2019 bij ING gemeld. Fountainebleau en gelieerde partijen werden daarop bij vonnis van 3 november 2021 veroordeeld tot terugbetaling, maar verhaal bleek vruchteloos. In de een nieuwe procedure stelde IMD daarna dat ING haar bijzondere zorgplicht had geschonden door niet eerder in te grijpen.
Bewijsopdracht: subjectieve wetenschap als criterium
In een tussenvonnis kreeg IMD de opdracht te bewijzen dat ING vóór of uiterlijk op 28 of 29 oktober 2019 ‘subjectieve wetenschap’ had van onregelmatigheden op de rekening van Fountainebleau. De rechtbank verduidelijkt dat dit inhoudt dat de bank daadwerkelijk kennis moet hebben gehad van concrete signalen of meldingen van fraude. Het enkele bestaan van omstandigheden die aanleiding hadden kunnen geven tot nader onderzoek volstaat niet.
IMD betoogde na getuigenverhoren dat deze maatstaf te strikt is en dat ook uit geautomatiseerde transactiemonitoring kennis van ongebruikelijke transacties kan worden afgeleid. Volgens IMD had ING, gelet op de omvang van de betaling, de buitenlandse herkomst en de snelle doorstortingen, moeten ingrijpen.
De rechtbank verwerpt dit betoog en blijft bij het eerder geformuleerde criterium. Daarbij wordt expliciet onderscheid gemaakt tussen potentiële signalen die aanleiding kunnen geven tot onderzoek en daadwerkelijke kennis van concrete onregelmatigheden.
Getuigenverklaringen en interne stukken
Uit de overgelegde stukken en de afgelegde getuigenverklaringen volgt volgens de rechtbank een consistent beeld: ING kreeg pas op 31 oktober 2019, na de melding van IMD, kennis van de fraude.
Een fraudeonderzoeker van ING verklaarde dat de melding die dag werd geregistreerd en dat het onderzoek daarop reactief werd gestart. Vervolgens werden direct maatregelen genomen, waaronder het blokkeren van de rekening en het verzenden van Swift-berichten aan andere banken om gelden te traceren. Een senior bedrijfsjurist bevestigde dat zij pas medio november 2019 bij de kwestie betrokken raakte, nadat de fraudeafdeling al actie had ondernomen.
Ook uit de interne frauderapportage blijkt niet dat vóór 31 oktober 2019 een alert of andere melding binnen de systemen van ING was gegenereerd. Dat banken gebruikmaken van risicoscores en transactiemonitoring betekent volgens de rechtbank niet dat in dit concrete geval ook daadwerkelijk een signaal is afgegeven of opgepakt.
Opvallend is verder dat een Global Head Fraud Investigations verklaarde dat een grote bijschrijving op een zakelijke rekening op zichzelf geen trigger vormt en dat ook snelle doorboekingen naar buitenlandse rekeningen niet zonder meer tot een alert hoeven te leiden.
Geen schending bijzondere zorgplicht
De rechtbank stelt voorop dat op banken een bijzondere zorgplicht rust, die onder omstandigheden ook jegens derden kan gelden. Die verplichting houdt in dat een bank moet ingrijpen wanneer zij daadwerkelijk kennis heeft van fraude of onregelmatigheden.
Nu niet is komen vast te staan dat ING vóór of op 28 of 29 oktober 2019 over dergelijke kennis beschikte, kan niet worden geoordeeld dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Daarmee ontbreekt een grondslag voor aansprakelijkheid.
De vordering van IMD wordt afgewezen. IMD wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van ING, begroot op € 19.836,50, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
