Een dga van een BV en zijn meewerkende echtgenote vonden het onterecht dat ze allebei niet in aanmerking komen voor steun via de NOW-regeling. De twee spanden onlangs een zaak aan bij de rechtbank Rotterdam over de afwijzingen van hun steunaanvragen voor NOW 1 en 2. De rechter buigt zich in de uitspraak over het onderscheid in de NOW-regeling tussen dga’s en meewerkende familieleden enerzijds en werknemers anderzijds.
Uitpsraak: ECLI:NL:RBROT:2021:4819
Ongerechtvaardigd onderscheid
De dga en zijn echtgenote stelden zich op het standpunt dat bij de toekenning van een tegemoetkoming op grond van de NOW een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers in de zin van de Wfsv enerzijds en de dga en een meewerkend familielid anderzijds. Van belang is volgens de dga en zijn echtgenote dat in beide gevallen loon is overeengekomen en dat in beide gevallen de verkrijging daarvan wordt bedreigd door het wegvallen van omzet bij de werkgever als gevolg van de coronacrisis. Dat een dga en een meewerkend familielid geen werknemers zijn in de zin van de werknemersverzekeringen, maakt niet dat zij van een tegemoetkoming op grond van de NOW uitgesloten zouden moeten worden, voerden de dga en zijn echtgenote aan. Dat onderscheid kan volgens het stel enkel gemaakt worden bij de sociale verzekeringen. De NOW is echter geen werknemersverzekering. De dga en zijn echtgenote zien niet in dat de loonkosten van werknemers die tweemaal het dagloon verdienen, maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het dga van het loon dat het maximum te boven gaat, wel onder de tegemoetkoming vallen, terwijl de dga en zijn meewerkende echtgenote, die vaak een lager inkomen hebben en evenmin premies betalen, van die tegemoetkoming worden uitgesloten. Indien de wetgever besluit een sociale maatregel te treffen dan moet die zonder discriminatie worden toegepast, stelden de ondernemer en zijn echtgenote. De door het ministerie aangehaalde arresten van het EHRM bieden de wetgever geen ruimte om op dit punt gerechtvaardigd te discrimineren, volgens de twee.
Oordeel rechtbank
De rechter denkt daar toch anders over. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in het kader van de werknemersverzekeringswetten onderscheid mag worden gemaakt tussen een dga en een werknemer in de zin van de Wfsv. Omdat de dga de feitelijke macht heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders, is hij daaraan niet ondergeschikt en is geen sprake van een reële gezagsverhouding en evenmin van werknemerschap en van verplichte verzekering. Evenmin is in geschil dat in dit geval de echtgenote, een meewerkend familielid, geen werknemer in de zin van de werknemersverzekeringswetten is, omdat voor die wetten over haar loon geen premies worden afgedragen. De rechtbank wijst er verder op dat uit de toelichting volgt dat de wetgever met de NOW uitdrukkelijk heeft beoogd werkgelegenheid te behouden en om die reden er bewust voor heeft gekozen de tegemoetkoming te verbinden aan de voorwaarde van verplicht verzekerde werknemers. Het doel van de regeling is niet, zoals de dga en zijn echtegenote hebben gesteld en ter zitting hebben benadrukt, een tegemoetkoming in de inkomstenderving van de ondernemer om bijvoorbeeld in zijn eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Van een verboden onderscheid is dan ook geen sprake, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Dat er, zoals het echtpaar naar voren heeft gebracht, werknemers zijn die tweemaal het maximum dagloon verdienen maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het deel van het loon dat het maximum te boven gaat, doet aan het voorgaande niet af. Voor de zelfstandige, waaronder de niet-verzekerde dga, die buiten zijn invloedssfeer lijdt aan inkomstenderving en financiële ondersteuning wenst voor levensonderhoud of vaste lasten heeft de wetgever andere regelingen getroffen, zoals de TOZO of de Tegemoetkoming Vaste Lasten.
De beroepen zijn dan ook ongegrond.
