Een dga die meer dan een ton had geleend aan zijn BV heeft bij het gerechtshof vergeefs met een leningovereenkomst geprobeerd aan te tonen dat de lening zakelijk was. Een onjuiste tenaamstelling is een van de factoren die hem opbreken.
Een dga heeft in juni 2007 een stichting opgericht waarvan hij de enig bestuurder is. Twee jaar later richt hij via zijn stichting met iemand anders een BV op. De stichting heeft 70% van de aandelen, de mededirecteur van de nieuwe BV heeft 30%. In de jaren erna wisselen de eigendomsverhoudingen, waarbij ook de partner van de dga een aandelenbelang krijgt via certificaten. De naam van de bv wordt twee keer gewijzigd en de bv leent in 2009 € 110.000 van een bank, tegen een rente van 5,95%.
De bv heeft ook een schuld aan de dga, die eind 2011 € 75.336 bedraagt. Volgens de man is in november 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten. In 2015 is de schuld opgelopen tot € 164.910. Deze schuld is in (concept-)jaarrekeningen tot en met het jaar 2017 steeds vermeld als kortlopende schuld. Tot en met de concept-jaarrekening over het jaar 2013 is daarbij steeds vermeld dat sprake is van een rekening-courantverhouding. In de jaarrekening over het jaar 2019 is de schuld vermeld als een langlopende schuld aan een groepsmaatschappij. De ondernemingsactiviteiten van de bv zijn dan al vijf jaar beëindigd.
Nog niet bestaande naam vermeld op overeenkomst
De man heeft in 2013 de vordering op de bv afgewaardeerd met een bedrag van € 55.000, dat in mindering is gebracht op het resultaat uit overige werkzaamheden. Maar de Belastingdienst corrigeert dat en krijgt later gelijk van de rechter: er is sprake van een onzakelijke lening. De kwestie komt voor het gerechtshof. Dat gaat ervan uit dat de dga van 2009 tot en met 2015 aan de bv geld heeft geleend in de vorm van een rekening-courantkrediet. ‘Anders dan belanghebbende bepleit, acht het hof niet aannemelijk dat in november 2011 ter zake van dit krediet – op dat moment € 75.336 bedragende – een geldleningsovereenkomst met voorwaarden en een looptijd van tien jaar is gesloten.’ De overeenkomst die de man heeft laten zien, bewijst dat niet: in de geldleningsovereenkomst met dagtekening november 2011 is de nieuwe naam van de BV als schuldenaar vermeld, terwijl de BV pas sinds februari 2014 die naam is gaan dragen.
In de (concept-)jaarrekeningen van de bv wordt de schuld aan de man tot en met 2017 steeds vermeld als kortlopende schuld en tot en met de jaarrekening 2013 is daarbij steeds vermeld dat sprake is van een rekening-courantverhouding, gaat het hof verder. ‘Voorts is blijkens de jaarrekeningen het rekening-courantkrediet jaarlijks opgelopen tot een bedrag van € 164.910 in 2015 zonder dat enige melding is gemaakt van een (gedeeltelijke) omzetting in een langlopende geldlening.’
Geen cent afgelost
Er is dus sprake van een rekening-courantkrediet en verder somt het hof op dat de dga via het bestuur van de deelnemende stichting als aandeelhouder zeggenschap heeft, dat hij via de stichting ook financieel belang bij de BV heeft, dat hij van 2009 tot en met 2013 ruim € 120.000 heeft uitgeleend, dat de bv geruime tijd een negatief eigen vermogen had en aanzienlijke negatieve resultaten heeft behaald en dat er geen voorwaarden of zekerheden omtrent aflossing van het krediet zijn gesteld. Bovendien is van betaling van aflossing of rente nauwelijks sprake geweest. ‘Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het ter leen verstrekken van gelden aan de BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening.’
