Flynth moet aan de eigenaren van een inmiddels failliet bouwbedrijf een schadevergoeding betalen. Het kantoor heeft een verkeerd advies gegeven over bedrijfsopvolging door onvoldoende rekening te houden met de slechte financiële situatie waarin het bedrijf verkeerde. Dat oordeelt de rechtbank Gelderland.
Twee vaders hebben een gezamenlijk bouwbedrijf, waarvan een beheermaatschappij sinds 1990 enig aandeelhouder is. Ze richten elk een holding op waarvan de aandelen in het kader van een bedrijfsoverdracht worden overgedragen aan de zonen. De aandelen in de beheermaatschappij worden gehouden door de vier persoonlijke holdings van de vaders en de zonen. De vaders willen het bouwbedrijf overdagen op de zoons. Daartoe wordt het advies gevraagd van huisaccountant Flynth. In dat kader zijn er in 2009 door de beheermaatschappij aandelen ingekocht uit de holdings van de vaders, waarna de koopprijs is omgezet in onderhandse leningen van de holdings van de vaders aan de beheermaatschappij.
Extra geld nodig
Door de crisis heeft het bedrijf in 2010 extra krediet nodig van huisbank Rabobank. Ook de vaders storten privé geld bij. Veel helpt het niet: in 2012 komt het bedrijf bij de bank onder toezicht van de Afdeling bijzonder beheer terecht. Bij een jaaromzet van meer dan € 20 miljoen worden in 2010 en 2011 verliezen geleden van ruim € 700.000.
Flynth adviseert in 2012 de aandelen in de persoonlijke holdings van de beide vaders via een zusterafsplitsing onder te brengen in een nieuwe vennootschap, waarvan vervolgens de aandelen onder toepassing van bedrijfsopvolgingsregeling BOR worden geschonken aan de beide zonen. Dat zou elke zoon € 2.156.000 opleveren, waarover € 27.530 schenkingsrecht zou zijn verschuldigd. Die kan dan over tien jaar worden uitgesmeerd. De zoons moeten de onderneming dan wel minimaal vijf jaar voortzetten. Later dat jaar heeft het bouwbedrijf weer bij de Rabobank aangeklopt voor een lening. De bank vereist daarvoor van beide zonen een persoonlijke borgstelling van € 125.000. Dat jaar loopt het verlies op tot meer dan een miljoen. Beide zoons weigeren de persoonlijke borgstellingen af te geven: ze hebben het geld niet om de borgsom te betalen als het nodig mocht zijn. Door vooroverleg met de belastingdienst is de afwikkeling van de schenkingen pas in december rond.
Aanslag
De lening gaat daarom niet door en ook elders krijgt het bedrijf geen krediet los. Op 1 maart 2013 wordt faillissement aangevraagd, wat 85 medewerkers hun baan kost. In augustus ontvangen beide zoons een blauwe envelop met een aanslag Schenkbelasting van € 442.038. De onderneming is immers gestaakt binnen vijf jaar na de overdracht van de onderneming. De BOR-vrijstelling gaat dus niet op. De aanslagen worden lager tot nul teruggebracht door het laten vernietigen van de schenkingsakten. Eind november 2016 stellen de zonen Flynth aansprakelijk voor de geleden schade, die wordt begroot op ruim € 157.000. Flynth had erop moeten wijzen dat de BOR-vrijstelling alleen zou gelden als de onderneming niet binnen vijf jaar failliet zou gaan.
Toekomstperspectief niet bekeken
Flynth werpt tegen dat er in 2012 geen tekenen waren van een naderend faillissement. Maar daarin gaat de rechter niet mee, gezien de verliezen en de eerdere kapitaalinjecties. “Blijkens de faillissementsverslagen was de liquiditeitsbehoefte voor de salarissen alleen al € 450.000 per vier weken. Uit het verweer van Flynth blijkt op geen enkele wijze dat met deze aspecten in de advisering rond de bedrijfsopvolging rekening is gehouden. Kennelijk heeft de adviserend fiscaal jurist zich voornamelijk geconcentreerd op de waardering van de aandelen en daarbij vooral gekeken naar de waarde van het eigen vermogen van de onderneming, zonder zich te bekommeren om het toekomstperspectief van de onderneming.”
Niet expliciet op voorwaarde gewezen
Wel vindt de rechtbank het logisch dat wanneer in het kader van een wettelijke vrijstelling de voorwaarde geldt dat een onderneming tenminste vijf jaar moet worden voortgezet, die voorwaarde wordt geschonden als er een faillissement volgt. “Maar omdat in een faillissement heel veel zaken juist anders lopen dan dat men als juridische leek misschien zou verwachten – de aan de faillissementswetgeving ten grondslag liggende principes rond de verdeling van de in een faillissement aan de orde zijnde tekorten zijn deels lastig te doorgronden – zou van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in een geval als hier aan de orde mogen worden verwacht dat de klant er expliciet op zou zijn gewezen dat in het geval van faillissement de voorwaarden van de BOR-vrijstelling zouden worden geschonden waardoor er alsnog een schenkingsaanslag zou kunnen volgen.”
De BOR en de vijfjaarstermijn zijn vast besproken, neemt de rechter aan, “maar uit niets blijkt dat eisende partij c.s. er door Flynth uitdrukkelijk op is gewezen dat wanneer binnen vijf jaar na de schenking een faillissement zou volgen er alsnog rekening moest worden gehouden met aanslagen schenkingsbelasting. Indien Flynth haar werk behoorlijk had gedaan, had dit gezien de lastige liquiditeitspositie van het bouwbedrijf wel expliciet moeten gebeuren. Ook in zoverre heeft Flynth niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht.”
Deels eigen schuld
Flynth betoogt dat er sprake is van eigen schuld: de eigenaren hebben het kantoor niet op de hoogte gehouden van de slechte financiële positie en de problemen met de bank. Daarin gaat de rechtbank een stuk mee. “Flynth is pas ingeschakeld – en dan ook nog eens de vaste accountant en niet de fiscaal jurist die eerder geadviseerd had – daags voordat het eigen faillissement werd aangevraagd. Voor de advisering met betrekking tot de faillissementsaanvraag is door [eisende partij c.s.] een andere deskundige, kennelijk een jurist van buiten, aangetrokken.” Het bouwbedrijf had feitelijk de keuze om twee persoonlijke borgstellingen aan te gaan of het alsnog (vrijwel direct) betalen van de schenkingsrechten en het aanvragen van het eigen faillissement. “Als dit wel was onderkend, zou normaalgesproken nooit voor het aanvragen van het eigen faillissement zijn gekozen.”
Als Flynth eerder was ingelicht, had een faillissement voorkomen kunnen worden, aldus de rechter. Het bouwbedrijf heeft daarom voor 40% eigen schuld.
Flynth moet daarom 60% van de schade als gevolg van gebrekkige advisering over de bedrijfsopvolging vergoeden. Wat die schade is, moet nu in kaart worden gebracht met een schadestaatprocedure.
Lees hier de uitspraak ECLI:NL:RBGEL:2018:3816
Interessante cursussen op dit gebied via www.fiscaalvanmorgen.nl
