Een ondernemer die in overeenstemming met jurisprudentie van de Hoge Raad een beroep heeft gedaan op een vrijstelling van omzetbelasting die – naar achteraf blijkt – in strijd is met BTW-richtlijn 2006 kan naheffing alleen met succes afweren als hij geen gebruik heeft gemaakt van het recht op aftrek van omzetbelasting.
Dat heeft de Hoge Raad uitgesproken in een zaak die werd aangespannen door een ondernemer over een naheffingsaanslag voor de omzetbelasting van ruim 1,6 miljoen euro die hij kreeg opgelegd. Een bv maakte onderdeel uit van de belanghebbende in de zaak, een fiscale eenheid voor de btw. Op 1 juli 2008 leverde de bv percelen grond aan een projectontwikkelaar, die daarvoor 4,8 miljoen euro betaalde en nog eens 3 miljoen euro overmaakte voor de goodwill. De fiscale eenheid voldeed geen btw over de transactie. De inspecteur was echter van mening dat er sprake was van een bouwterrein waarover wel degelijk btw is verschuldigd en legde daarom de naheffingsaanslag op.
Rechtszekerheidsbeginsel
De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht heeft vastgesteld dat sprake is van een bouwterrein. Dat nog een restant bebouwing aanwezig is, doet daar niet aan af. Vervolgens wordt vastgesteld dat het Hof niet zonder meer had mogen voorbijgaan aan het door de ondernemer gedane beroep op toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel. Ten tijde van de levering van de onroerende zaak in 2008 waren zulke leveringen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad namelijk nog btw-vrijgesteld op grond van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef, van de Wet. Dat dit is veranderd door de latere jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af.
Aftrek omzetbelasting
Toch faalt het beroep van de ondernemer op het rechtszekerheidsbeginsel ook gedeeltelijk. Voor een geslaagd beroep op dat beginsel is niet voldoende dat een ondernemer voor een door hem verrichte handeling een beroep heeft gedaan op een vrijstelling overeenkomstig de door de nationale rechter in hoogste instantie gewezen – en nadien in strijd met het Unierecht gebleken – rechtspraak, spreekt de Hoge Raad uit. ‘Daarvoor is tevens vereist dat die ondernemer geen aanspraak heeft gemaakt op aftrek van omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die aan deze handeling moeten worden toegerekend. Een ondernemer kan namelijk niet met een beroep op jurisprudentie van de Hoge Raad een vrijstelling van omzetbelasting toepassen en tevens het recht op aftrek uitoefenen, zoals een belastingplichtige evenmin het recht op aftrek kan uitoefenen in het geval waarin hij een vrijstelling toepast op grond van een nationale wettelijke bepaling die onverenigbaar is met BTW-richtlijn 2006 (vgl. HvJ 28 november 2013, MDDP, C-319/12, ECLI:EU:C:2013:778, punt 45).’
Dat brengt met zich mee dat een ondernemer die in overeenstemming met jurisprudentie van de Hoge Raad een beroep heeft gedaan op een vrijstelling van omzetbelasting die – naar achteraf blijkt – in strijd is met BTW-richtlijn 2006, naheffing op de voet van artikel 20 AWR alleen dan met succes kan afweren indien hij ook stelt – en bij betwisting aannemelijk maakt – dat hij het recht op aftrek van omzetbelasting in zoverre niet heeft uitgeoefend.
Uitspraak: ECLI:NL:HR:2018:2260
Bron: Taxlive
