Als een klant een bepaald gevolg van een (belasting)advies verwacht dat duidelijk niet uit zal komen moet de adviseur dat spontaan benoemen. Dat spreekt advocaat-generaal (A-G) Hartlief uit in een advies aan de Hoge Raad.
De rechtbank Rotterdam sprak onlangs in een zaak tegen Deloitte Belastingadviseurs nog uit dat de spontane informatieplicht van een belastingadviseur niet zo ver gaat dat de adviseur daarbij alle eventualiteiten in aanmerking hoeft te nemen. Die zaak had daarom geen succes, maar een zaak die een Belgisch echtpaar aanspande tegen een belastingadvieskantoor over een vergelijkbare kwestie lijkt nu wel succes te hebben.
Schadevergoeding
Het kantoor adviseerde in opdracht van het echtpaar over de manier waarop zij hun belang in een onderneming aan hun kinderen konden schenken, waarbij successierechten zoveel mogelijk konden worden vermeden. De door het kantoor voorgedragen en daarop door het echtpaar gekozen optie had tot gevolg dat het Belgische stel (nog steeds) geacht werd een aanmerkelijk belang in de onderneming te hebben. Dat had weer ongunstige gevolgen voor de belastbaarheid in het kader van de inkomstenbelasting van door hen aan de onderneming ter beschikking gestelde panden. Het stel verweet het belastingadvieskantoor hierover niet juist te hebben geadviseerd en vordert een schadevergoeding. Rechtbank Oost-Brabant en Hof Den Bosch wezen dit verzoek af, maar advocaat-generaal Hartlief adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond te verklaren.
Gehoudenheid advies te geven hangt af van omstandigheden
Of een opdrachtnemer gehouden is over bepaalde mogelijkheden en/of risico’s te adviseren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van de vraag of de betreffende mogelijkheid voldoende relevant is (randnummers 3.18 en 3.19 hiervoor), spreekt de A-G uit. ‘In veel gevallen zal de opdrachtnemer niet behoeven te benoemen welke gevolgen het door hem gegeven advies niet heeft. Dat kan mijns inziens anders zijn in gevallen waarin partijen, althans opdrachtgever, naar opdrachtnemer weet of zou behoren te weten, een bepaald gevolg verwacht(en) en dit gevolg onder het gegeven advies uitblijft. Er treedt dan wellicht geen wijziging op in de feitelijke situatie, maar wel een wijziging ten opzichte van de in de verwachtingen centraal staande situatie. […] Dit doet zich in het onderhavige geval voor. [eisers] hebben aan hun vordering onder meer ten grondslag gelegd dat zij in de veronderstelling verkeerden dat zij na de schenking niet langer een aanmerkelijk belang in [A] zouden hebben. Ook [verweerster] lijkt daar, gezien de jarenlange aangifte van het pand aan de [a-straat] in box 3, van uitgegaan. In dat licht bezien is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het feit dat de ‘vruchtgebruik optie’ geen wijziging in de fiscale positie inhield, met zich zou brengen dat hierover niet zou hoeven te worden geadviseerd.’
In zoverre zijn de klachten daarom terecht voorgesteld. Het bestreden arrest dient volgens de A-G te worden vernietigd en de procedure moet worden verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling.
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:1460
