Een dga die privé financiering van 5,5 ton aanging om door te kunnen lenen aan zijn noodlijdende bv kan die lening niet als verlies uit terbeschikkingstelling afwaarderen tot nihil. De rechtbank Noord-Holland oordeelt dat aannemelijk is geworden dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. De dga heeft dit risico aanvaard met de bedoeling zijn aandeelhoudersbelang te dienen. De lening moet daarom als onzakelijk worden gekwalificeerd en kan door de dga niet ten laste van het resultaat uit tbs worden afgewaardeerd tot nihil.
De dga was samen met zijn echtgenote aandeelhouder van een houdstermaatschappij die weer 98,5% van de aandelen hield in een bv die zich bezighield met grond -en funderingstechnieken. De bv had financiële problemen. De dga ging daarom de privélening aan en verstrekte daarbij verschillende zekerheden, waaronder een hypotheek op zijn woning. Bij het doorlenen aan de bv bleef die zekerheidstelling echter achterwege.
De dga vond echter dat de lening moet worden aangemerkt als een zakelijke lening of anders als een onzakelijke lening waarvoor een niet-winstdelende rente kan worden bepaald, die wegens oninbaarheid kan worden afgewaardeerd tot nihil. De fiscus betoogde dat de lening moet worden gekwalificeerd als een onzakelijke lening waarvoor geen rentepercentage kan worden bepaald waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn deze lening onder gelijkblijvende voorwaarden te verstrekken.
De dga heeft de onzakelijkheid van de lening naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weersproken. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. ‘Uit de stukken moet worden afgeleid dat de vermogenspositie van de [C] op het moment van het aangaan van de lening negatief was. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de materiële activa stille reserves aanwezig waren en ook overigens heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van goodwill. […] Niet in geschil is dat de lening door de [C] is aangewend om bestaande belastingschulden af te lossen en crediteuren te voldoen. Mede in het licht hiervan heeft eiser onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een positieve kasstroom waaruit jaarlijks eventueel een rente inclusief risico-opslag van 11% en een aflossing van € 55.000 betaald zou kunnen worden.’
Uitspraak: ECLI:NL:RBNHO:2019:1054
