Een RA heeft bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet aannemelijk gemaakt dat zijn BV in een structurele verliessituatie verkeerde waardoor de continuïteit in gevaar zou komen als de vennootschap jaarlijks het gebruikelijke loon aan hem zou hebben uitgekeerd. Het is aan de grove schuld van de accountant te wijten dat te weinig inkomstenbelasting is geheven, oordeelt het hof. Door zijn werkzaamheden als fiscaal adviseur was de RA bekend met de gebruikelijkloonregeling. Door vervolgens in zijn aangiften IB/PVV geen gebruikelijk loon aan te geven terwijl de financiële omstandigheden van zijn BV daartoe wel voldoende ruimte boden, had hij redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat te weinig belasting zou worden betaald. Het Hof matigt wel de opgelegde vergrijpboetes.
Uitspraak: ECLI:NL:GHARL:2021:2188
Boekenonderzoek
De RA hield van 2012 tot en met 2015 (indirect) alle aandelen in de BV, waarvan de activiteiten bestonden uit fiscale advisering. In die jaren gaf hij in zijn aangiften IB/PVV geen loon aan. In 2017 voerde de fiscus een boekenonderzoek in bij de BV naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffingen over 2012 tot en met 2015. Als argument voor het niet toekennen van loon verklaarde de RA dat er verliezen waren geleden binnen de BV. De fiscus constateerde in het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek echter dat dat helemaal niet het geval was: “Wanneer de journaalposten met betrekking tot de voorziening echter worden geëlimineerd en de memoboekingen die ten onrechte zijn aangebracht, blijkt dat er geen structureel verlies wordt geleden in de B.V.” Vanwege correcties met betrekking tot het gebruikelijk loon werden daarom navorderingsaanslagen IB/PVV aan de RA opgelegd van € 14.334 in 2012, € 15.463 in 2013, € 12.933 in 2014 en € 12.105 in 2015.
Gebruikelijk loon
De accountant legde zich daar niet bij neer en spande rechtszaken aan over de rechtmatigheid van de navorderingsaanslagen, de beschikkingen belastingrente en de boetebeschikkingen. Daarbij draaide het geschil meer specifiek om de vraag of het gebruikelijke loon terecht en tot het juiste bedrag in aanmerking was genomen door de Belastingdienst.
Continuïteit niet in gevaar
Het Hof constateert dat vaststaat dat de RA in 2012, 2013, 2014 en 2015 voor de BV heeft gewerkt, zodat een gebruikelijk loon in aanmerking moet worden genomen. Het Hof is van oordeel dat de accountant tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de BV in de betreffende jaren in een structurele verliessituatie verkeerde waardoor de continuïteit van het bedrijf in gevaar zou worden gebracht als de vennootschap aan de accountant jaarlijks het gebruikelijke loon zou hebben uitgekeerd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de RA zelf heeft aangegeven dat de BV in de jaren tot en met 2011 geaccumuleerd een positief resultaat heeft behaald. De belastbare winst zoals de fiscus die heeft berekend schetst naar het oordeel van het Hof een betrouwbaar beeld van de financiële positie van de BV, waarbij het Hof rekening houdt met de schommelingen door de dotaties en vrijval van de voorziening. Van een structurele verliessituatie over de jaren 2012 tot en met 2015 is naar het oordeel van het Hof dan ook geen sprake.
Beroep ongegrond
De RA heeft volgens het Hof ook geen andere feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan het gebruikelijke loon lager dan op de normbedragen uit artikel 12a van de Wet LB moet worden gesteld. Het hoger beroep met betrekking tot de navorderingsaanslagen is dus ongegrond. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de belastingrente. De RA heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
Boetes: grove schuld?
De fiscus had op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vergrijpboetes opgelegd aan de RA, omdat het volgens de Belastingdienst aan de grove schuld van de accountant is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De fiscus is, rekening houdend met het bepaalde in § 25, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, bij het vaststellen van de hoogte van de vergrijpboetes in beginsel uitgegaan van 25% van de bedragen van de navorderingsaanslagen. Voor de jaren 2012, 2013 en 2015 zijn de vergrijpboetes echter feitelijk naar een lager percentage vastgesteld, omdat de Belastingdienst bij de berekening van deze boetes is uitgegaan van de op de navorderingsaanslagen verschuldigde IB/PVV zonder daarbij de bij de aanslag vastgestelde, ten onrechte uitbetaalde en eveneens nagevorderde heffingskortingen in aanmerking te nemen. De boetes bedroegen daarom € 3.075 in 2012, € 3.365 in 2013, € 3.233 in 2014 en € 2.383 in 2015.
Hof: inderdaad grove schuld accountant
Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. Bij grove schuld had de RA, op het moment waarop de gedraging waarvoor de vergrijpboete is opgelegd, redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald.
Het Hof acht de fiscus erin geslaagd aannemelijk te maken dat het aan de grove schuld van de accountant is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De fiscus heeft onweersproken gesteld dat de RA door zijn werkzaamheden als fiscaal adviseur bekend was met de gebruikelijkloonregeling. Door vervolgens in zijn aangiften IB/PVV geen gebruikelijk loon aan te geven terwijl de financiële omstandigheden van de BV daartoe wel voldoende ruimte boden, had hij redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat te weinig belasting zou worden betaald.
Geen pleitbaar standpunt
Zijn betoog dat sprake is van een pleitbaar standpunt, omdat het aangeven van gebruikelijk loon tot het faillissement van de BV en mogelijk hemzelf zou hebben geleid, maakt dit niet anders. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door een belastingplichtige ingenomen standpunt, ook al wordt dat in rechte onjuist bevonden, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat de belanghebbende redelijkerwijs kon menen juist te handelen. De onjuist bevonden feitelijke stelling van de RA dat het aangegeven van gebruikelijk loon tot het faillissement van de BV en mogelijk hemzelf zou hebben geleid, betreft niet een standpunt over de interpretatie van het recht en kan reeds om die reden geen pleitbaar standpunt vormen (vgl. HR 29 mei 2020, 18/02266, ECLI:NL:HR:2020:970). Ook overigens is het Hof van oordeel dat de accountant niet redelijkerwijs kon menen dat het juridisch verdedigbaar was in zijn situatie geen gebruikelijk loon aan te geven. De boetes zijn dus terecht opgelegd, oordeelt het Hof.
Hoogte boetes
Vervolgens dient te worden beoordeeld of de boetes ook passend en geboden zijn. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van de verweten gedragingen en de omvang van de te weinig geheven belasting, vergrijpboetes van 12.5% van de bedragen van de navorderingsaanslagen passend en geboden zijn. Dit betekent dat de vergrijpboetes dienen te worden verminderd tot € 1.791 voor 2012, € 1.932 voor 2013, € 1.616 voor 2014 en € 1.513 voor 2015.
___________________________________________________________________________________________
Interessante cursus van Fiscaal Vanmorgen
