In hoger beroep is het Bureau Financieel Toezicht (BFT) gecorrigeerd over een Wwft-boete van €36.000 die de toezichthouder aan een notaris had opgelegd. Een verschil tussen de koopsom en de WOZ-waarde, van in dit geval een bij een jachthaven behorende bedrijfswoning, hoeft op zichzelf niet altijd een verhoogd witwasrisico te vormen. Van overtreding van de in de Wwft vastgelegde verplichting tot het doen van (verscherpt) cliëntenonderzoek was dan ook geen sprake, oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep. Daarmee is er ook geen grond voor de conclusie van het BFT dat er sprake was van een ongebruikelijke transactie. De boete wordt in hoger beroep gehalveerd.
Uitspraak: ECLI:NL:CBB:2021:793
Onderzoek en boete BFT
Het BFT had een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) door het notariskantoor waar de notaris werkt. Dit signaal ging over de aankoop van en hypotheekverstrekking voor een bij een jachthaven behorende bedrijfswoning op 21 november 2016, waarvan de leveringsakte en de hypotheekakte zijn gepasseerd bij het notariskantoor. Het definitieve rapport van het BFT naar aanleiding van het onderzoek kwam uit op 2 november 2018. Op basis van die bevindingen concludeert BFT dat de notaris zowel in het geval van de leveringsakte als de hypotheekakte met betrekking tot het pand niet heeft voldaan aan de monitoringsverplichting van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van deze wet heeft verricht. Daarnaast heeft de notaris volgens BFT in beide gevallen verzuimd ongebruikelijke transacties overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de Wwft (tijdig) te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid. Het BFT legde daarom op 18 december 2018 een bestuurlijke boete van € 36.000,- op aan de notaris.
Rechtbank geeft BFT gelijk
De notaris spant daar een zaak over aan, maar zijn beroep wordt ongegrond verklaard. De rechtbank onderschrijft onder meer het standpunt van BFT dat hij in het verschil van € 48.000,- tussen de koopsom en de WOZ-waarde van het desbetreffende pand aanleiding had moeten zien voor verder onderzoek en dat de notaris door dat onderzoek niet te verrichten niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8, eerste lid, van deze wet. De rechtbank onderschrijft ook het standpunt van BFT dat de notaris in de financiering van de aankoop van het pand door een niet-financiële instelling, het hoge rentepercentage van 10 en de bijzondere winstdelingsregeling bij doorverkoop van het pand vóór 1 november 2017 aanleiding had moeten zien voor verder onderzoek en dat de notaris door dat onderzoek niet te verrichten niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8, eerste lid, van deze wet.
Hoger beroep: boete met betrekking tot leveringsakte onterecht
In hoger beroep heeft de notaris meer succes. Het College heeft geen aanwijzingen dat het de bedoeling van de regelgever is geweest om een transactie enkel op basis van een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde reeds aan te merken als een transactie die naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt. Verder heeft de regelgever noch BFT (bijvoorbeeld in de vorm van handreikingen in de Leidraad) kenbaar gemaakt wanneer en bij welk verschil de transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt in de situatie dat sprake is van een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde en voor de instelling aanleiding moet zijn voor het verrichten van verscherpt cliëntenonderzoek.
Omstandigheden rechtvaardigden verschil
De notaris heeft in het feit dat de koopsom voor het pand € 200.000,- was en de WOZ-waarde op € 248.000,- was gesteld geen hoger risico op witwassen aangenomen, omdat hij, zoals hij van meet af aan heeft aangevoerd, ten tijde van de transactie bekend was met feiten en omstandigheden over het pand die volgens hem een rechtvaardiging vormden voor dat verschil. De notaris heeft in dat verband erop gewezen dat de haven waar het pand zich bevond was verloederd, dat het pand een bedrijfswoning was die slechts bestemd was voor de beheerder van de haven en om die reden minder courant was, dat het pand in een matige en gedateerde staat van onderhoud verkeerde en de haven de belangstelling van criminelen had, wat in augustus 2015 heeft geleid tot een inval in de haven door politie, justitie en de belastingdienst, terwijl de WOZ-waarde van het pand van 2016 was gebaseerd op de situatie per 1 januari 2015. BFT heeft deze feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende weersproken. Naar het oordeel van het College heeft de notaris, mede gelet op de aan hem bij het ter zake te verrichten onderzoek gelaten ruimte, op basis van die feiten en omstandigheden in het verschil tussen de aankoopsom en de WOZ-waarde geen hoger risico op witwassen hoeven onderkennen. Overigens hoefde, anders dan BFT meent, het feit dat criminelen interesse voor de haven zouden hebben voor de notaris geen reden te vormen voor het verrichten van verscherpt cliëntentoezicht, omdat hij onweersproken erop heeft gewezen dat de belangstelling van de koper voor het pand dateerde van ná die interesse. Dat de notaris genoemde feiten en omstandigheden niet in het dossier heeft vastgelegd en ter zake geen taxatierapport heeft (doen) laten opmaken om die feiten en omstandigheden te staven dan wel te ontkrachten, leidt niet tot een ander oordeel, omdat niet is gebleken dat de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften hem daartoe op zich zelf een verplichting opleggen.
Het College is dan ook van oordeel dat niet is vast komen te staan dat de notaris de artikelen 3, tweede lid, aanhef en onder d, en artikel 8, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden (verplichting tot (verscherpt) cliëntenonderzoek, red.). Omdat, zoals uit het voorgaande volgt, de notaris in het verschil tussen de aankoopsom en de WOZ-waarde geen verhoogd risico op witwassen heeft hoeven onderkennen, bestaat evenmin grond voor de conclusie dat hier sprake is van een ongebruikelijke transactie. Naar het oordeel van het College is evenmin komen vast te staan dat de notaris artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. BFT was dan ook niet bevoegd ter zake van de leveringsakte een boete op te leggen.
Boete hypotheekakte terecht
Het College is wel met de rechtbank en BFT van oordeel dat de notaris ten aanzien van de hypotheekakte in de aard van de transactie vanwege de hier na te noemen feiten en omstandigheden een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen. Deze feiten en omstandigheden zijn – kort gezegd – de financiering van het pand door een niet-financiële instelling, het voor deze lening afgesproken hoge rentepercentage van 10 en de in de hypotheekakte vastgelegde bijzondere winstdelingsregeling. Dat de notaris op elk van deze feiten en omstandigheden achteraf een toelichting heeft gegeven, neemt niet weg dat zij in onderling verband moeten worden bezien en in die zin voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn voor het verrichten van een verscherpt cliëntenonderzoek. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen, de algemene stellingen van de notaris over de financierings(on)mogelijkheden voor bedrijfswoningen en het gehanteerde hoge rentepercentage in dit geval onverlet laten dat sprake was van een hoger risico op witwassen, nu een toenmalige medewerker van de jachthaven, die de koper en de geldverstrekker volgens de notaris met elkaar in contact zou hebben gebracht, onderdeel was van de winstdelingsregeling bij doorverkoop van het pand en, net als de geldverstrekker, 1/3 deel van de verkoopwinst zou opstrijken als het pand vóór 1 november 2017 voor een hoger bedrag zou worden verkocht dan het bedrag van de lening. Dat de winstdelingsregeling transparant is gemaakt door het op te nemen in de hypotheekakte maakt nog niet dat hiermee het risico is weggevallen.
Omdat de notaris een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen, had hij verscherpt cliëntenonderzoek moeten verrichten. Door dit na te laten heeft hij niet voldaan aan de vereisten van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft en artikel 8, eerste lid, van deze wet.
Ongebruikelijke transactie
Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat BFT zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat daarbij sprake was van een ongebruikelijke transactie waarvan de notaris op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft onverwijld melding had moeten maken bij de Financiële inlichtingen eenheid. Van een ongebruikelijke transactie is immers reeds sprake als er aanleiding is te veronderstellen dat de transactie verband kan (gaan) houden met witwassen. Door na te laten deze transactie onverwijld te melden, heeft de notaris niet voldaan aan artikel 16, eerste lid, van de Wwft.
Boetehoogte
Het College ziet aanleiding voor matiging van de boete vanwege de specifieke omstandigheden waaronder de notaris deze overtreding heeft begaan, te weten dat hij de betrokkenen bij de transactie en de omstandigheden van de jachthaven kende en dat hij de winstdelingsregeling transparant heeft gemaakt door het op te nemen in de hypotheekakte. Het College acht een halvering van de boete in dit geval passend en geboden.
