Een werknemer blijft thuis vanwege neusverkoudheid en beroept zich daarbij op de coronamaatregelen van de RIVM en de Rijksoverheid. Hij meldt zich niet ziek. Heeft hij wel recht op loon nu hij niet op het werk is verschenen en thuis geen werkzaamheden kan verrichten? De kantonrechter oordeelt dat een korting van de helft van het maandsalaris terecht is.
Meer ziekdagen dan alle collega’s samen
De werknemer heeft op 16 maart 2020 conform de RIVM-richtlijnen van dat moment bij werkgever gemeld dat hij thuis bleef in verband met verkoudheidsklachten. Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft de werkgever onder meer het volgende aan de werknemer meegedeeld:
“(…) Zoals je misschien al was opgevallen, ben je in het afgelopen halve jaar al vrij vaak ziek geweest, zoals het er nu naar uitziet heb je meer ziekdagen dan alle collega’s bij elkaar in de afgelopen 6 jaar dat ik hier zit.”
Werknemer: ik ben niet ziek
De werknemer heeft op deze e-mail als volgt gereageerd:
“(…) Wellicht begrijp ik je bericht verkeerd maar ik lees in je bericht dat je het hebt over ziekmelding. Ik zou het betreuren als ik ziekgemeld sta. Ik ben niet ziek. Het RIVM en de Rijksoverheid geeft duidelijk aan dat mensen met verkoudheidsklachten thuis moeten blijven, ik heb vorige week gebeld om aan te geven dat ik verkouden ben en zodoende thuis moet blijven. (…)
Het RIVM en de overheid hebben aangegeven dat als je verkoudheidsklachten hebt je thuis moet blijven. Dit is wat ik doe. (…)
Het gaat er dus niet om dat ik liever vrij wil zijn en dat collega’s niet meer om mij hoeven te rekenen. Het gaat erom dat ik niet naar de winkel kan komen om te werken omdat het RIVM en de Rijksoverheid deze restrictie hebben opgelegd gedurende deze uitermate vervelende coronacrisis. Ik vind dit uitermate vervelend want met een verkoudheid kan ik normaal gesproken gewoon in de winkel werken.
Kortom, ik wil dus graag werken en zou graag met jou of een andere collega in overleg gaan en blijven over welke werkzaamheden ik vanuit huis zou kunnen oppakken.”
Werkgever: je hebt drie keuzes
De werkgever heeft bij e-mail van 16 april 2020 onder meer het volgende geschreven aan de werknemer:
“(…)
We hebben het erover gehad, dat jij denkt dat je richtlijnen volgt van het RIVM en dat die betrekking hebben op jouzelf, en dat je denkt dat dat een wet is. Ik heb je uitgelegd dat ik van mening ben, dat je:
- of gewoon moet werken, al dan niet aan de balie met klanten waar we voorzorgsmaatregelen hebben getroffen, of wel uit de buurt van mensen. (…);
- of neemt vrij;
- of je meld je ziek, zodat we je naar de arboarts kunnen sturen om je te helpen.
Verder zie ik geen mogelijkheden. Ik volg het advies je salaris te korten, omdat dat het enige middel is wat ik hem om te te motiveren niet thuis te blijven. (…)”
De werknemer heeft zich per 1 mei 2020 ziekgemeld.
Loon doorbetalen?
Partijen verschillen over het antwoord op de vraag voor wiens risico het komt dat de werknemer in april 2020 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Artikel 7:628 lid 1 BW geeft als uitgangspunt dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het loon moet worden doorbetaald, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Advies RIVM
De werknemer heeft steeds betoogd dat hij op advies van het RIVM thuisbleef omdat hij een neusverkoudheid had. Hiermee zou hij normaal gesproken gewoon gaan werken. Hij was naar eigen zeggen dus niet ziek. Hij heeft ook aangeboden om thuis de overeengekomen arbeid te verrichten.
Thuiswerken kan niet
De werkgever heeft aangevoerd dat de aard van de werkzaamheden van het bedrijf en in het bijzonder die van de werknemer zich niet leent voor thuiswerken. De werknemer is verkoopmedewerker en staat achter de balie om klanten te bedienen. Soms moet er weliswaar een offerte worden uitgewerkt die wat meer tijd vergt, maar dat is eerder uitzondering dan regel. Met die werkzaamheden kan de werknemer niet meerdere werkdagen vullen.
Verkoudheid = thuisblijven
Vaststaat dat de beslissing van de werknemer om niet naar het werk te gaan is gebaseerd op de RIVM-richtlijn die op dat moment was afgekondigd in verband met de steeds verder uitbreidende covid-19 pandemie. Die richtlijn hield in dat bij neusverkoudheid het advies was thuis te blijven. Waar normaal bij een neusverkoudheid een werknemer gewoon gaat werken, omdat dat niet beschouwd wordt als ongeschikt zijn om de arbeid te verrichten, zorgt de RIVM-richtlijn ervoor dat werknemers bij een neusverkoudheid niet naar het werk gaan en dus niet in staat zijn om hun bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van een ziekte, namelijk mogelijk de besmettelijke covid-19 in plaats van een ‘gewone’ verkoudheid.
Geen ziekmelding
Vervolgens komt de vraag aan de orde hoe partijen in deze uitzonderlijke situatie met elkaar om moeten gaan. De werkgever heeft in eerste instantie de melding van de werknemer begrepen als een ziekmelding, maar de werknemer wilde zich niet ziekmelden, omdat hij naar eigen zeggen niet ziek was. Hij had immers slechts een neusverkoudheid en was in staat om de overeengekomen arbeid te verrichten, maar toch heeft hij de arbeid niet verricht. De werkgever is gehouden het loon door te betalen ook als de arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen.
Ziekmelding komt wel in beeld
Dat in de eerste weken van de lockdown nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden is begrijpelijk, maar naarmate de neusverkoudheid aanhoudt, uiteindelijk zelfs langer dan zes weken, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet verricht kon worden, komt een formele ziekmelding door de werknemer wel in beeld. Dat is ondanks verzoeken van de werkgever niet gebeurd. Doordat de werknemer zich niet ziek wilde melden, ontbrak het de werkgever aan de mogelijkheid om controle uit te voeren, door het inschakelen van de bedrijfsarts, of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten.
Werknemer had zich ziek moeten melden
De kantonrechter is van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij, bij voortdurende neusverkoudheid, op een gegeven moment op verzoek van de werkgever toch een ziekmelding doet, zodat een bedrijfsarts kan worden ingeschakeld om een objectief oordeel te geven over de (on)mogelijkheid om de arbeid te verrichten. Dat geldt temeer als de werkgever dat verzoek aan de werknemer ook meermalen doet.
Drie opties voor werknemer
Uiteindelijk heeft de werkgever op 16 april 2020 drie opties aan de werknemer voorgehouden 1) komen werken, 2) vrij nemen of 3) ziekmelden zodat de bedrijfsarts kan worden ingeschakeld. Daarbij is opnieuw gewaarschuwd voor het mogelijk korten van het salaris als de werknemer niet aan een van de opties voldoet.
Eerdere actie werknemer was vereist
Omdat de werknemer zich pas op 1 mei 2020 heeft ziekgemeld komt de vraag op hoe de periode 16 april 2020 tot 1 mei 2020 moet worden beoordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het voorgaande van de werknemer eerder actie verwacht had mogen worden richting de werkgever. Dat betekent dat nu de werknemer pas op 1 mei 2020 iets laat weten de werkgever gerechtigd was om het salaris van april 2020 te korten.
Korting helft maandsalaris
Korten wil echter niet zeggen dat het hele salaris over de maand april 2020 niet betaald hoeft te worden. Kijkend naar de discussie tussen partijen over het al dan niet komen werken of ziekmelden in het begin van april 2020 en de waarschuwingen van de werkgever over het korten op het salaris acht de kantonrechter een korting van de helft van het maandsalaris op zijn plaats. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor de maand april 2020 de werkgever de helft van het salaris, vanaf 1 april 2020 tot en met 15 april 2020, aan de werknemer moet voldoen.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 9 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12290
