Ook als er aan een BV al een verzuimboete is opgelegd wegens het niet (tijdig) indienen van de btw-aangifte kan de dga strafrechtelijk worden vervolgd, heeft de Hoge Raad bepaald. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde eerder dat de oplegging van verzuimboetes ‘in beginsel’ in de weg staat aan strafrechtelijke vervolging.
De dga had een bedrijf dat voedingssupplementen verkocht en daarover adviseerde. De BV was uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting, maar die werden niet gedaan. Daarna werden ambtshalve naheffingsaanslagen opgelegd met verzuimboetes.
Hof: ne bis in idem
Het OM besloot daarna om de dga alsnog strafrechtelijk te vervolgen wegens het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk niet doen van aangifte omzetbelasting begaan door een rechtspersoon (art. 69.1 AWR). De dga voerde aan dat dat niet mocht, omdat er al verzuimboetes waren opgelegd. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaf hem daarin gelijk. Naar het oordeel van het hof was sprake van hetzelfde feit waarvoor al een bestuurlijke boete was opgelegd. Dat heeft dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.
De oplegging van de verzuimboetes voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting ex artikel 67b van de AWR en voor het niet betalen van omzetbelasting ex artikel 67c van de AWR over het 1e kwartaal 2015 op 28 mei 2015 staat in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet doen van aangifte omzetbelasting over dat kwartaal, oordeelde het hof. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel en het nemo debet bis vexari-beginsel geweld wordt aangedaan. In dit verband heeft het hof acht geslagen op het bepaalde in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering. Het Openbaar Ministerie werd daarom niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot de strafvervolging van de dga.
Hoge Raad
Het OM stapte daarover vervolgens naar de Hoge Raad en wordt alsnog in het gelijk gesteld. Het oordeel van het Hof is onjuist, bepaalt de Hoge Raad. Artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv staat er aan in de weg dat na de oplegging van een bestuurlijke boete dezelfde persoon voor hetzelfde feit “opnieuw” in rechte wordt betrokken, behoudens in geval van nieuwe bezwaren. De verdachte wordt echter als natuurlijke persoon vervolgd in de hoedanigheid van degene die opdracht heeft gegeven aan het door de BV begane feit dan wel aan de verboden gedraging van die vennootschap feitelijke leiding heeft gegeven, terwijl het hof heeft vastgesteld dat de eerdere verzuimboetes zijn opgelegd aan de BV.
De enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit bestuurder was van de in de tenlastelegging bedoelde BV en indirect enig aandeelhouder was van de BV, maakt de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet anders. Het kan wel in de rede liggen om zo’n omstandigheid te betrekken bij de straftoemeting, oordeelt de Hoge Raad.
Verder wordt ook nog opgemerkt dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de aard en ernst van enerzijds de feiten die aanleiding kunnen geven tot de oplegging van verzuimboetes en anderzijds het tenlastegelegde in de strafvervolging van de dga. Dat komt onder meer tot uitdrukking in de maximale straffen. Gelet daarop kunnen zulke feiten in beginsel niet worden aangemerkt als hetzelfde feit.
