Het Amsterdamse Park Accountants Belastingadviseurs is in verschillende opzichten toerekenbaar tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens een gepensioneerde ondernemer die tot nu toe niets terugzag van een geldlening van een miljoen. Wel krijgt het kantoor de kans om tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat een medebestuurder en -aandeelhouder al vóór de lening een aanbrengfee is toegezegd. Dat heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs in hoger beroep geoordeeld.
Lening miljoen euro
Park was de accountant van de vennootschappen van een ondernemer, die daarin een metselbedrijf dreef tot de verkoop ervan ten behoeve van zijn pensioen. Voor de opbrengst van die verkoop zocht de ondernemer meer rendement. Een medebestuurder en -aandeelhouder van Park bracht de ondernemer daarom eind 2013 in contact met een vestigingsdirecteur van RegioBank, die voor een jaar € 1.000.000 van hem wilde lenen tegen een rente van aanvankelijk 5%. Op (of omstreeks) 25 februari 2014 legde de bestuurder van het accountantskantoor of de bankdirecteur de schriftelijke overeenkomst van geldlening voor aan de ondernemer. Daarin stond, merkte de ondernemer toen, niet RegioBank als geldlener vermeld maar Castrum Financial Services S.A. in Luxemburg. De ondernemer ondertekende de overeenkomst met een addendum niettemin, tegen inmiddels 7% rente, gedateerd op 25 februari 2014.
Ondernemer spant rechtszaak aan
Via een notaris maakte de ondernemer daarna rond 25 maart 2014 in privé het miljoen over aan Castrum. Behalve een rentebetaling van € 17.500 ontving de ondernemer echter nooit iets terug. Castrum biedt geen verhaal en zowel een andere bij de lening betrokken vennootschap als de bankdirecteur werden failliet verklaard. De ondernemer spande daarop een rechtszaak aan tegen Park en de medebestuurder en -aandeelhouder. Hij verwijt Park c.s., samengevat, dat zij tevoren onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar Castrum en een eigen belang van de medebestuurder en -aandeelhouder bij de leningsconstructie hebben verzwegen, dat zij de ondernemer niet hebben gewaarschuwd tegen de lening, geen zekerheid hebben gewaarborgd dan wel niet hebben gewaarschuwd om niet te betalen voordat de toegezegde verzekering was gesloten, dat zij hebben geadviseerd en/of bemiddeld zonder Wft-vergunning en ten slotte dat zij de ondernemer niet hebben gewaarschuwd voor de fiscale gevolgen van zijn privéopname.
Oordeel hof
De rechtbank Midden-Nederland wees de vorderingen van de ondernemer af. In hoger beroep oordeelt het hof echter onder meer dat Park in haar zorgplicht jegens de ondernemer toerekenbaar is tekortgeschoten door de gegoedheid van Castrum niet (tijdig en voldoende) te onderzoeken en door de ondernemer niet (tijdig) te doordringen van diens essentiële belang om eerst de door de bankdirecteur beloofde verzekering af te wachten alvorens betaling en/of een uitkeringsvolmacht te verstrekken. Dit wordt niet anders indien ook op de notaris een waarschuwingsplicht zou hebben gerust.
Courtage
Verder ontleent het hof aan enkele getuigenverklaringen en een telefoongesprek het bewijsvermoeden dat de medebestuurder en -aandeelhouder van Park al vóór de terbeschikkingstelling door de ondernemer van de € 1.000.000 op 18 maart 2014 en/of vóór de ondertekening van de geldleningovereenkomst van (omstreeks) 25 februari 2014 de toezegging had gekregen dat hij voor het aanbrengen van de ondernemer als financier enige courtage (of dat nu € 50.000 zou zijn dan wel later € 350.000) zou krijgen, zij het afhankelijk van het verloop van de investering.
Tegenbewijs
Park c.s. worden wel toegelaten tot tegenbewijslevering, dat wil zeggen: tot ontzenuwing van het bewijsvermoeden. Als het bewijsvermoeden niet wordt ontzenuwd of, versterkt, bewezen blijft, dan heeft de medebestuurder en -aandeelhouder van Park persoonlijk onrechtmatig tegenover de ondernemer gehandeld door hem, in strijd met de artikelen 7:417 en 418 BW in verband met artikel 7:427 BW, niet tijdig te melden dat hij aan de kant van de beoogde geldlener een indirect (courtage-)belang had bij de totstandkoming van de geldlening. Daardoor kon hij namelijk geneigd zijn om, in strijd met het belang van de ondernemer, de geldlening hoe dan ook te laten doorgaan, ondanks de financiële positie van Castrum en ondanks het ontbreken van een verzekering van terugbetaling.
Dit wordt niet anders indien aan de medebestuurder en -aandeelhouder van Park vóór het sluiten van de overeenkomst een aanbrengfee zou zijn toegezegd die redelijk, proportioneel en marktconform was, zoals Park c.s. aanvoeren, want ook dan was er een, aan de ondernemer onbekend, tegenstrijdig belang met gevaar voor de juiste invulling van de zorgplicht van de registeraccountant. Anders dan Park c.s. menen, is het niet zo dat de medebestuurder en -aandeelhouder enkel aansprakelijk zou kunnen zijn in geval van bestuurdersaansprakelijkheid voor Park. De wetenschap en het gedrag van de medebestuurder en -aandeelhouder moeten overigens wel tevens worden toegerekend aan Park, voor wie hij adviserend optrad, zodat Park dan op dit punt toerekenbaar is tekortgeschoten.
Handelen zonder vereiste Wft-vergunning?
Handelen zonder vereiste Wft-vergunning?Het hof is het niet met de ondernemer eens dat Park c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan advisering dan wel bemiddeling bij de geldlening zonder vergunning in strijd met artikel 2:75 Wft respectievelijk artikel 2:80 Wft. Op grond van artikel 2:75 lid 1 Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten. De hier door de ondernemer verstrekte geldlening vormt geen financieel product in de zin van artikel 1:1 Wft.
Weliswaar wordt in artikel 1:1 Wft onder de definitie van financieel product sub e. krediet vermeld, maar volgens de definitie van krediet in dat artikel moet het gaan om a. de terbeschikkingstelling van een geldsom of b. de verlening van een dienst of verschaffing van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, telkens áán een consument. In dit geval gaat het om verstrekking van een geldsom dóór een consument.
Volgens de ondernemer gaat het hier wel om (een product vergelijkbaar met) een obligatie. Het begrip financieel product omvat onder d. een financieel instrument. Onder een financieel instrument vallen weer a. een effect (waaronder de definitie van effect sub b. obligaties rekent) en b. een geldmarktinstrument. Het moet dan wel gaan om instrumenten die gewoonlijk op de geldmarkt worden verhandeld. Nu echter gesteld noch gebleken is dat dit krediet verhandelbaar was, betreft het hier om die reden al geen financieel instrument. Er zijn geen aanwijzingen dat deze geldlening op enige andere grond onder het begrip financieel product valt, oordeelt het hof.
Schadevergoedingsvordering in verband met de fiscale gevolgen
Dat de medebestuurder en -aandeelhouder van Park de ondernemer zou hebben geadviseerd om het geld vanuit zijn beheer-BV naar zijn privévermogen over te maken, is wegens de gemotiveerde betwisting niet komen vast te staan en daarom verder niet van belang.
Tegen het verwijt van de ondernemer dat de medebestuurder en -aandeelhouder van Park hem niet heeft voorgelicht over de fiscale gevolgen van de onttrekking van € 1.000.000 aan de beheer-BV hebben Park c.s. op zichzelf geen verweer gevoerd. In verband met de door de ondernemer voorgenomen privégelduitlening had de medebestuurder en -aandeelhouder van Park als accountant hem ongevraagd moeten attenderen op het feit dat daaraan fiscale gevolgen zouden zijn verbonden in de vorm van dividendbelasting, zodat de ondernemer de keuze voor een gelduitlening vanuit de beheer-BV dan wel vanuit privé goed had kunnen afwegen. Daarin is Park dan ook toerekenbaar tekortgeschoten, oordeelt het hof. Voor een onrechtmatige daad door de medebestuurder en -aandeelhouder van Park in dit opzicht heeft de ondernemer onvoldoende gesteld. Het gaat dus enkel om contractuele aansprakelijkheid van Park. Beoordeeld zal moeten worden welke fiscale voor- en nadelen aan beide alternatieven zouden zijn verbonden en wat de ondernemer zou hebben gedaan als Park hem op dit punt wel zou hebben voorgelicht. Mogelijk heeft de ondernemer als gevolg van die tekortkoming enige vorm van schade geleden, want hij wordt nu onweersproken geconfronteerd met de fiscale nadelen van deze keuze, zoals dividend- en inkomstenbelasting, mogelijk met boetes en heffingsrente, terwijl de voordelen van zijn keuze en de voor- en nadelen van het alternatief (een geldlening door de beheer-BV) niet in kaart zijn gebracht. De ondernemer mag (de omvang van) de schade bewijzen door vóór de door het hof hierna te bepalen mondelinge behandeling een accountantsrapport over te leggen met een beredeneerde berekening van zijn schade.
De slotsom is dat er nog gelegenheid is tot het overleggen door de ondernemer van een schaderapport, waarop Park mag reageren en verder tot tegenbewijslevering door Park c.s. (getuigenverhoor en eventueel tegengetuigenverhoor), gevolgd door een mondelinge behandeling voor inlichtingen en/of een schikking. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
