Een café dat al jaren in financiële problemen verkeerde en een stamgast die als geldschieter fungeerde ondertekenden een cv-overeenkomst. De stamgast voerde daarna een verlies uit onderneming in zijn IB-aangifte op, maar zowel de rechtbank Noord-Holland als het hof Amsterdam oordelen dat er sprake is van een schijnhandeling, waarbij verliesaftrek terecht door de inspecteur is geweigerd.
Commanditaire vennootschap
De eigenaar van een café verkeert al jaren in financiële problemen. Op een gegeven moment leent hij zelfs geld van een stamgast en samen tekenen zij op 30 augustus 2010 een intentieverklaring voor het aangaan van een commanditaire vennootschap (cv), en op 29 augustus 2011 een cv-overeenkomst.
In de overeenkomst wordt de inbreng van de stamgast als commanditair vennoot op € 200.000 vastgesteld, maar de cv is echter nooit ingeschreven in het Handelsregister. Op 30 augustus 2011 stelt de stamgast zich borg voor de belastingschulden van het café, wat niet kan voorkomen dat het café op 6 maart 2012 failliet wordt verklaard.
De stamgast meldt de curator dat hij als schuldeiser nog een vordering van bijna € 521.000 op de café-eigenaar heeft. In zijn aangifte over 2015 voert hij een verlies uit onderneming op van € 568.876 in verband met de cv. De inspecteur keurde de verliesaftrek af en kreeg zowel van de rechtbank als het hof gelijk.
Geen wilsovereenstemming
De inspecteur stelt dat er geen commanditaire vennootschap tot stand is gekomen, niet bij het aangaan van de intentieverklaring en ook niet bij het ondertekenen van het contract, omdat de wilsovereenstemming daartoe ontbrak. Het aangaan van de cv was volgens hem een schijnhandeling omdat zowel de café-eigenaar als de stamgast wisten dat de cv alleen op papier bestond.
De inspecteur stelde verder dat de inbreng van de stamgast bestond uit vorderingen en borgstellingen die, met het oog op de vriendschappelijke verhouding tussen hem en de café-eigenaar onzakelijk zijn.
Geen melding gemaakt van commanditaire vennootschap
De stamgast heeft in zijn eerdere aangiften in de jaren 2010 tot en met 2015 nooit aangegeven of hij winst had genoten als ‘medegerechtigde’ en ook is er geen (begin) balans of jaarrekening opgemaakt. Pas op 25 september 2013, ruim anderhalf jaar na het uitspreken van het faillissement, is in de ingediende herziene aangifte 2011 voor het eerst bij de fiscus melding heeft gemaakt van de commanditaire vennootschap.
De stamgast betoogde ook nog dat de financiële situatie van het café niet slecht was op het moment van ondertekenen van de overeenkomst. Die stelling werd door jet hof niet gedeeld.
Het korte tijdsverloop tussen het (gestelde) aangaan van een commanditaire vennootschap en het faillissement én het feit dat de stamgast zich reeds borg had gesteld voor onbetaald gebleven loon- en omzetbelastingschulden, duiden er juist op dat de financiële situatie van het café ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst slecht was en dat de stamgast (slechts) anticipeerde op het in aanmerking kunnen nemen van een verlies.”
Als de stamgast zich al bemoeide met het café, dan handelde hij als een normale schuldeiser en niet als een medegerechtigde tot de winst, aldus het hof.
