Als iemand zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een vennootschap en handelt als aandeelhouder, kan het borg staan als onzakelijk aangemerkt worden. Het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies kan ook niet ten laste van het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen worden gebracht.
Sinds de oprichting op 19 juni 2017 houden twee broers ieder 30% van de aandelen in een holding. Twee andere personen houden 30% respectievelijk 10% van de aandelen. De holding houdt zelf alle aandelen in een dochtervennootschap.
De dochtervennootschap is in korte tijd diverse leningen aangegaan bij een nv voor de opbouw van een vastgoedportefeuille. De nv verstrekt in 2017 en 2018 zes leningen aan de dochtervennootschap.
De aandeelhouders van de holding stellen zich bij het aangaan van deze leningsovereenkomsten borg voor een deel van de hoofdsommen en ook voor de leninglasten ( de borgstelling). De nv heeft de leningsvoorwaarden op een aantal momenten aangepast, voor de laatste maal in 2012.
In 2014 zegt de nv de financiering op en spreekt de nv onder meer de broers aan uit hoofde van de borgstelling. De broers sluiten in januari 2017, namens de borgen, een vaststellingsovereenkomst ter zake van de ingeroepen borgstelling.
Zij komen overeen dat tegen betaling van in totaal € 600.000 finale kwijting zal worden verleend aan de broers voor verdere aanspraken uit hoofde van de borgstellingen. Beide broers voldoen op 31 januari 2017, 30 juni 2017, 8 januari 2018 en 17 juli 2018 een bedrag van € 150.000.
Kostenaftrek als terbeschikkingstelling vermogen
Een van de broers wil in zowel de aangifte IB/PVV 2017 als de aangifte IB/PVV 2018 een bedrag van € 150.000 als kosten aftrekken voor het ter beschikking stellen van vermogen aan zijn eigen bv. Het gaat in beide jaren om de betaling uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst met de nv.
De inspecteur corrigeert de aftrek bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2017 en 2018. Volgens hem is aftrek van het bedrag van € 150.000 niet mogelijk omdat de borgstelling moet worden aangemerkt als het handelen van een aandeelhouder als zodanig (onzakelijke borgstelling).
Voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling moet worden aangemerkt als handelen in de hoedanigheid van aandeelhouder is bepalend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. En dat daardoor sprake is van een onzakelijke borgstelling.
Klein op aandelen gestort kapitaal
De rechtbank baseert dit oordeel op het feit dat de dochtervennootschap in korte tijd diverse leningen is aangegaan bij de nv. De bedragen van de leningen liepen in de miljoenen, terwijl de dochtervennootschap niet beschikte over ander vermogen dan het op de aandelen gestorte kapitaal van € 18.000.
De bedoeling was om maximaal te lenen bij de bank. Naar het oordeel van de rechtbank kan het in deze omstandigheden niet anders zijn dan dat de broers zich borg heeft gesteld vanuit een aandeelhoudersmotief.
Daarbij komt dat de nv zekerheden heeft bedongen op de activa van de dochtervennootschap, terwijl de broers geen zekerheden hebben bedongen. Tot slot speelt voor de rechtbank mee dat de broers in de overeenkomst met de nv afstand hebben gedaan van hun recht van regres en subrogatie jegens de andere twee borgen.
Daarmee hebben de broers een risico genomen dat alleen vanuit aandeelhoudersmotieven is te verklaren, aldus de rechtbank.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2024:63
