De aandeelhouders van de failliete Marconi Groep hebben tot aan het hof Den Haag geprocedeerd tegen PKF Wallast, omdat het accountantskantoor aansprakelijk zou zijn voor het (vermeende) advies van een fiscalist en voormalig partner om met een financier in zee te gaan. Die kwam niet over de brug, waarna de groep al snel failliet ging. PKF Wallast zou daarom meer dan 4 miljoen euro moeten betalen, vonden de aandeelhouders. Het hof wijst de vorderingen echter af, net als de rechtbank eerder al deed.
De Marconi Groep was een bouwconcern van een Zeeuwse ondernemer en bestond uit Infra Borg BV en de (klein)dochtervennootschappen Marconi Oranje BV, AV Leidingbouw BV en Hommel Aannemingsbedrijf BV. Het concern verkeerde in 2014 in liquiditeitsproblemen. De bank gaf medio 2015 te kennen dat de kredietfaciliteit per 1 januari 2016 zou worden beëindigd. Vervolgens werd met de bank afgesproken dat de kredietfaciliteit nog enige tijd zou worden voortgezet om de Marconi Groep in de gelegenheid te stellen een investeerder aan te trekken of verkoop van de bedrijvengroep te bewerkstelligen. Dat moest voor 1 maart 2016 gerealiseerd zijn, daarna zou de kredietfaciliteit vervallen.
Investeerder
De directie van PKF Wallast deed begin 2014 een offerte uit voor het verzorgen van fiscale aangiften voor sommige bedrijven binnen het concern en voor doorlopende advisering op bedrijfseconomisch en fiscaal juridisch gebied. Een fiscalist die van 2013 tot 2016 ook partner was bij het accountantskantoor werd in de offerte genoemd als relatiemanager. Hij was op de hoogte van de liquiditeitsproblemen van de Marconi Groep en wist dat het concern een investeerder zocht. Eind 2015 bracht de fiscalist/partner een van de aandeelhouders in contact met iemand van GP Investments BV. Tussen de Marconi Groep en GP werden onderhandelingen gevoerd, die begin 2016 tot overeenstemming leidden over onder meer deelbetalingen van GP aan Infra Borg BV. Op de beoogde data bleven de betalingen echter uit. De investeerder betaalde niet, de kredietfaciliteit verviel en niet lang daarna werden de vennootschappen van de Marconi Groep failliet verklaard.
Strop voor aandeelhouders
Dat betekende een flinke strop voor de twee aandeelhouders, een holding en een investeringsmaatschappij met dezelfde enig aandeelhouder en bestuurder. De holding had zich namelijk als borg verbonden voor een door ABN AMRO per maart 2014 aan de Marconi Groep verstrekte kredietfaciliteit. De investeringsmaatschappij had in het verleden financieringen aan de Marconi Groep verstrekt. De twee aandeelhouders stapten naar de rechtbank om PKF Wallast aansprakelijk te stellen. De holding claimde € 1.750.000 schade vanwege de aan de bank betaalde borgtocht. De investeringsmaatschappij wilde € 2.393.199,- op het accountantskantoor verhalen vanwege aan de Marconi Groep verstrekte leningen. Daarnaast claimde de holding ook nog ruim anderhalf ton aan juridische kosten.
Oordeel hof
In hoger beroep is de kern van het geschil of PKF als opdrachtnemer onzorgvuldig heeft gehandeld en daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld jegens de aandeelhouders. Daarbij gaat het erom of de fiscalist/partner een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is. Daaraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de aandeelhouders onvoldoende hebben onderbouwd dat de partner (en daarmee PKF) toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld.
Aard van de verhouding
Voor het bepalen van de aard van de verhouding tussen PKF en de twee aandeelhouders van de Marconi Groep kijkt het hof onder andere naar de offerte. Dat stuk wijst er weliswaar op dat er een overeenkomst van opdracht is, onder andere tussen PKF en Holding, maar dat die relatie ook de advisering van Invest omvat blijkt hier naar het oordeel van het hof niet uit. Evenmin blijkt hieruit dat de aandeelhouders zich tot PKF hebben gewend voor advies en bemiddeling bij het verkrijgen van herfinanciering van de Marconi Groep. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan bovendien uit de woorden “doorlopende advisering op bedrijfseconomisch en fiscaal juridisch gebied” uit de opdrachtbevestiging niet worden afgeleid dat deze zich ook zou uitstrekken over de activiteiten van andere vennootschappen dan in die bevestiging genoemd.
Geen opdracht met betrekking tot financiering
Uit de door de aandeelhouders verstrekte stukken blijkt volgens het hof wel enige betrokkenheid van de PKF-partner bij de investering door GP in de Marconi Groep, maar dat deze verder gaat dan door PKF in haar conclusie van antwoord als verweer is aangevoerd, blijkt hieruit niet. Met name blijkt hieruit niet, dat de aandeelhouders PKF een opdracht hebben verleend om te adviseren en te bemiddelen bij het verkrijgen van een financiering teneinde de activiteiten binnen de Marconi Groep te kunnen continueren en dat PKF die opdracht heeft aanvaard. Evenmin kan hieruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden opgemaakt dat sprake is van “intensieve betrokkenheid” (het hof begrijp dat hiermee een beroep wordt gedaan op totstandkoming van de overeenkomst door gedragingen). Uitgaande van deze producties, zou de betrokkenheid van de partner bij de herfinanciering in zijn totaliteit bestaan uit (i) het geven van een telefonische reactie op een conceptbrief, (ii) een telefoongesprek om de reactie af te stemmen, (iii) (een maal) opvragen van stukken door een medewerker van PKF, (iv) het schrijven van een brief aan de bank, (v) het eenmalig betrokken zijn bij het opstellen van een schema van betaling in tranches en (vi) het bijwonen van een bespreking met de bank. Ook als deze activiteiten volledig betrekking zouden hebben op de herfinanciering van de Marconi Groep – dit wordt door PKF gemotiveerd betwist – dan nog zou dit in onderlinge samenhang gezien onvoldoende zijn om, in het kader van de totstandkoming van de herfinanciering van een groep vennootschappen, van intensieve betrokkenheid te spreken. Dat de partner meer heeft gedaan is niet voldoende concreet gesteld, oordeelt het hof.
De conclusie is uiteindelijk dat de aandeelhouders onvoldoende hebben onderbouwd dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tot advisering en bemiddeling bij de herfinanciering van de Marconi Groep. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van die overeenkomst van opdracht kan geen sprake zijn.
Inspanningsverbintenis
Maar ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een adviserende rol die de partner, kennelijk als adviseur van Holding, heeft gehad bij de herfinanciering van de Marconi Groep, dan betreft de verbintenis van PKF jegens Holding, niet meer dan een inspanningsverbintenis. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, kan, indien de partner in deze hoedanigheid onjuiste en/of ongefundeerde uitspraken heeft gedaan over de financiële positie van GP, dit onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de aandeelhouders. De norm voor onrechtmatig handelen in dit kader is dat PKF zich dient te gedragen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht. De stelplicht en de bewijslast dat PKF dat niet heeft gedaan en onrechtmatig heeft gehandeld, rusten op de aandeelhouders.
Ook in hoger beroep stellen de aandeelhouders dat de partner positieve uitlatingen heeft gedaan met betrekking tot de solvabiliteit van GP en dat de partner ervoor heeft gezorgd dat de onderhandelingen met andere partijen werden afgekapt.
Ook in hoger beroep komen de aandeelhouders echter niet verder dan dat de partner bij herhaling en zeer expliciet uitlatingen heeft gedaan over de bereidheid van GP om te willen investeren en over de solvabiliteit van GP en dat de partner ook heeft geadviseerd om gesprekken met andere partijen te staken en exclusief te onderhandelen met GP. Zij lichten echter niet toe hoe dat concreet is gegaan, constateert het hof. Ook is niet duidelijk of er op dat moment nog gesprekken waren met andere kandidaten en of er nog andere opties waren voor een tijdige herfinanciering. De aandeelhouders stellen ook dat sprake is van de bevestiging die de partner meermaals telefonisch heeft gegeven dat de overschrijving heeft plaatsgevonden, maar verzuimt ook deze stelling nader te concretiseren, bijvoorbeeld door te preciseren aan wie deze mededelingen zijn gedaan en wanneer dit heeft plaatsgevonden. Los daarvan vermelden de aandeelhouders niet wat de relevantie is van de op dit punt door haar gestelde mededelingen voor de door haar gestelde schade.
Omdat de aandeelhouders nadere onderbouwing, ook in hoger beroep, hebben nagelaten, komt het hof met de rechtbank tot de conclusie dat de aandeelhouders niet voldoende concreet hebben toegelicht en onderbouwd dat de PKF-partner (onjuiste) uitspraken heeft gedaan over de financiële positie van GP.
Zelfstandig dragend voor afwijzing van de vorderingen van de aandeelhouders is verder ook nog het verweer van PKF dat de aanspraken van de aandeelhouders op grond van de algemene voorwaarden van het accountantskantoor zijn vervallen en dat aansprakelijkheid daarmee is uitgesloten.
De conclusie is dat het hoger beroep van de aandeelhouders niet slaagt. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag.
