ABN Amro vond dat het op grond van de Wwft een plicht had om de bancaire relatie met een cryptobedrijf op te zeggen. Er zouden twee integriteitsrisico’s zijn die dat nodig maakten: illegale betaaldiensten en gebrekkige monitoring van de cryptoactiva-transacties.De rechtbank Amsterdam was het daar onlangs in een bodemprocedure niet mee eens en de opzegging houdt dan ook geen stand.
Cryptobedrijf Byelex Data Solutions (BDS) is een cryptoactivadienstverlener die sinds 2019 niet-gehoste portemonnees aanbiedt via een digitale applicatie, bijvoorbeeld te raadplegen op een smartphone. Dit doet BDS onder de naam Byecoin met geldautomaten (ATM’s), waarmee haar klanten contant geld kunnen afstorten om te wisselen in bitcoin of ethereum onder aftrek van een 10% fee. De aangekochte bitcoin of ethereum wordt dan op de niet-gehoste portemonnee bijgeschreven. Doordat het om niet-gehoste portemonnees gaat kan de klant na aanschaf met de cryptoactiva doen wat hij wil zonder dat BDS er nog over kan beschikken. BDS koopt de bitcoin en ethereum vooraf in bij Panteresa Investments Ltd, een in Cyprus gevestigde cryptoactivadienstverlener. De klanten van BDS zijn mensen die contant geld tot hun beschikking hebben en dit in één keer willen omzetten naar cryptoactiva, dus zonder het eerst te giraliseren bij een bank. BDS had in november 2021 945 actieve gebruikers en het gemiddelde transactiebedrag was toen € 900,-.
Contant geld
Over de jaren 2020 tot en met 2022 stelde BDS naast de cryptoactivadienstverlening in totaal € 1,2 miljoen contant geld ter beschikking aan minimaal vijf partijen – vier coffeeshops en een ijzerhandelaar – in ruil voor giraal geld. In de periode juli 2021 tot en met januari 2022 was dit gemiddeld zes keer per maand en in 42 keer een totaalbedrag van meer dan acht ton.
Dit gaf ABN Amro aanleiding om herhaaldelijk vragen te stellen voor een verscherpt klantonderzoek in het kader van de Wwft. BDS verleende daar medewerking aan en beantwoordde iedere vraag van de bank steeds puntsgewijs. BDS lichtte toe dat het bedrijf destijds (voordat Geldmaat werd gebruikt) maar beperkt contant geld kon afstorten, waardoor het over meer contanten beschikte dan veiligheidshalve verantwoord was, en dat de andere vijf partijen juist contant geld nodig hadden. Vanwege de kritiek hierop van de bank staakte BDS de activiteiten waarbij contant en giraal geld werden omgewisseld vanaf 18 januari 2022.
Geen opzegplicht
Toch zag de bank aanleiding tot opzegging, waarna het cryptobedrijf naar de rechter stapte. In de bodemzaak draaide het om de vraag of de opzegging van de bancaire relatie met BDS door de ABN Amro rechtsgeldig was.
De rechtbank oordeelt dat van een opzegplicht voor de bank in dit geval geen sprake was. Dat de afronding van het klantonderzoek van de bank op enigerlei wijze is belemmerd waardoor dit niet kon worden afgerond, is niet gebleken. BDS heeft haar volledige medewerking verleend met voldoende openheid van zaken en een oplossingsgerichte houding om er alles aan te doen de bank tevreden te stellen. Voor zover ABN Amro desondanks niet tevreden is met het resultaat van het klantonderzoek, is het aan de bank om af te wegen in hoeverre zij een melding aan de Financial Intelligence Unit (FIU) dient te maken, zoals geregeld in artikel 16 Wwft. Dat betekent echter nog niet dat de bank haar klantonderzoek niet heeft kunnen afronden en dat sprake is van een opzegplicht, oordeelt de rechtbank. Anders dan de bank stelt geeft ook het enkele feit dat zij zelf adequaat beleid moet voeren ter waarborging van een beheerste en integere bedrijfsvoering in de zin van de artikelen 3:10 en 3:17 Wet op het financieel toezicht (Wft), tegenover BDS nog geen opzegplicht.
Het uitvoeren van betaaldiensten
Daarna gaat de rechtbank afzonderlijk nader in op de twee door de bank aangedragen integriteitsrisico’s en haar belangen bij handhaving van de opzegging. De rechtbank is het niet met de bank eens over het risico van contante stortingen: ‘De rechtbank wil wel aannemen dat de activiteit waarbij het ene bedrijf contant geld verstrekt aan een ander bedrijf in ruil voor giraal geld, een activiteit is die de transactiemonitoring van de Bank moeilijker maakt. Het zou immers voor de Bank makkelijker te monitoren zijn als het contante geld bij haar wordt afgestort. Het is uit mediaberichtgeving algemeen bekend dat banken door toezichthouders streng worden aangepakt als het gaat om hun poortwachtersrol in het betalingsverkeer en het voorkomen van financieel-economische criminaliteit. Daarom is het niet gek dat de Bank op deze activiteiten van BDS aansloeg en als gevolg daarvan is overgegaan tot een verscherpt klantonderzoek, wat had kunnen uitmonden in een FIU-melding. Dat neemt echter niet weg dat BDS zodra de Bank alarm sloeg, adequaat handelde door volledige openheid van zaken te geven en uit voorzorg deze activiteiten te staken. Volgens BDS waren deze activiteiten uit nood geboren bij gebrek aan een afstortmogelijkheid destijds (voordat Geldmaat er was). Er is niet gebleken dat deze activiteiten zich na 22 januari 2022 weer hebben voorgedaan. De Bank heeft dan ook geen aanleiding om te vrezen voor herhaling. BDS kan immers bij Geldmaat afstorten en doet dat steeds. Betaaldiensten uit de Wft vormen geen onderdeel van de bedrijfsvoering van BDS. Uitgaande van de situatie nu, is er daarom op dit punt slechts een gering belang van de Bank om de opzegging te handhaven.’
BDS compliant aan relevante wet- en regelgeving?
Met betrekking tot het tweede door ABN Amro aangevoerde integriteitsrisico oordeelt de rechtbank dat de bank in feite de lat te hoog legt: ‘De rechtbank zal in deze dagvaardingsprocedure niet ten volle toetsen in hoeverre BDS compliant is aan de relevante bestuursrechtelijke wet- en regelgeving, maar het antwoord op de vraag in hoeverre daar, marginaal getoetst, aan kan worden getwijfeld is relevant voor beoordeling van het belang van de Bank bij opzegging. BDS is op 22 juni 2021 door toezichthouder DNB als voldoende compliant goedgekeurd voor een Wwft-registratie als cryptoactivadienstverlener. BDS heeft verder gemotiveerd onderbouwd dat zij daarnaast voldoet aan de doorlopende verplichtingen onder de relevante publiekrechtelijke wet- en regelgeving, waaronder de sanctieregelgeving […], waarbij zij bovendien ook anticipeert op MiCA met het oog op een vergunning als cryptoactivadienstverlener zoals in de toekomst zal zijn vereist. BDS monitort transacties voor zover zij dat kan en hanteert het beleid om bij ongebruikelijkheden een FIU-melding te maken conform de Wwft. De Bank vraagt van BDS om daarin verder te gaan en met relatief dure software (Etherscan of Chainalysis) de klantadministratie doorlopend naast de openbare blockchain-informatie te leggen, zodat BDS kan monitoren naar welke (anonieme) externe portemonnees haar klanten hun cryptoactiva versturen. Daarmee vraagt de Bank meer monitoring van BDS op cryptoactiva dan zij zelf kan als klanten bij de Bank contant geld pinnen, want dan weet de Bank immers zelf ook niet wat er met het contante geld gebeurt. Anders dan waar de Bank van uitgaat, is BDS wettelijk gezien op het gebied van transactiemonitoring niet tot meer gehouden dan wat zij al doet.’
Tekortschieten door het cryptobedrijf is dan ook niet aangetoond door ABN Amro, oordeelt de rechtbank: ‘De marginale toets van de rechtbank aan de publiekrechtelijke wet- en regelgeving leidt op dit punt tot het oordeel dat de Bank onvoldoende heeft onderbouwd waar het beleid van BDS tekortschiet. Bepaalde risico’s van contant geld en cryptoactiva kunnen nooit helemaal uitgesloten worden en de (Europese) wetgever vraagt dat ook niet. De relevante wet- en regelgeving beogen immers niet de bedrijfsvoering van een cryptoactivadienstverlener onmogelijk te maken. Daarentegen wordt juist met het vergunningstelsel van MiCA beoogd dat dit binnen de wettelijke kaders kan. Dan blijft over dat BDS opereert in twee risicogevoelige branches, te weten contant geld en cryptoactiva, maar dat enkele feit rechtvaardigt niet de opzegging. Dit brengt hoogstens mee dat de Bank verscherpt klantonderzoek zal moeten uitvoeren en bij vermoedens van financieel-economische criminaliteit een FIU-melding moet maken. Het is verder niet de doelstelling van de anti-witwasregelgeving om risicogevoelige klanten uit het girale betalingsverkeer te weren. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de Bank daadwerkelijk een belang heeft in de handhaving van de opzegging als het gaat om compliant zijn van BDS aan de relevante wet- en regelgeving.’
Gebruik opzeggingsbevoegdheid niet redelijk en billijk
De rechtbank is verder onder meer van oordeel “dat het inherent is aan de omwisseldiensten die BDS met betrekking tot contant geld en cryptoactiva verleent, dat een afstortfaciliteit in Nederland voor de bedrijfsvoering noodzakelijk is. BDS moet het contante geld in de regio Nederland kwijt, maar wordt door het klantacceptatiebeleid van Nederlandse banken steeds geweigerd. BDS heeft dan ook voldoende onderbouwd dat het bij handhaving van de opzegging haar onmogelijk wordt gemaakt om elders te bankieren op een manier die noodzakelijk is voor haar bedrijfsvoering, waardoor de opzegging haar lot zou bezegelen of zou verbannen naar het informele circuit. Het belang van de Bank bij handhaving van onderhavige opzegging weegt daarbij niet zwaar genoeg. Daarom is het gebruik van de contractuele opzeggingsbevoegdheid door de Bank in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat betekent dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de opzeggingsbevoegdheid in dit geval buiten toepassing laat, waardoor de bancaire relatie in stand blijft.”
