Het hof Arnhem-Leeuwarden boog zich onlangs over de vraag of de verrekening van een rekeningcourant-vordering van een dga met een schuld aan de BV voor de eigen woning, aan te merken is als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Een BV houdt zich bezig met het geven van advies op het gebied van de olie- en gaswinning. Van deze BV is een dga de enige aandeelhouder en de statutaire en feitelijke bestuurder. Op 1 december 2012 sluit de BV een overeenkomst van geldlening met de dga. Aan de dga wordt een bedrag van € 150.000,- verstrekt in rekening-courant ten behoeve van de eigen woning van de dga. Zolang de bouw (van de woning) nog niet gereed is, met een maximum van 24 maanden, hoeft de lening niet te worden afgelost.
Er zijn bij het aangaan van de overeenkomst van 1 december 2012 geen zekerheden verstrekt in verband met de geldlening. In een verklaring op 31 december 2014 geeft de dga aan een recht van eerste hypotheek te zullen vestigen op de woning tot meerdere zekerheid voor de geldlening. Op 24 juli 2009 echter is al een recht van eerste hypotheek gevestigd op de woning ten gunste van een bank.
Dividenduitkering
In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de BV op 31 december 2014 is vermeld dat is besloten een dividend uit te keren van € 200.000,- aan de dga. Deze winstuitkering is verrekend in rekening-courant met de dga (€ 150.000) en met de geldlening voor de woning (€ 50.000). Het eigen vermogen van de BV bedraagt na de dividenduitkering € 228.798,-.
De dga is ook enig aandeelhouder en bestuurder van een andere vennootschap. Deze vennootschap brengt over de jaren 2016 en 2017 een bedrag van € 175.000,- in rekening aan de BV. In 2017 is de rekeningcourantschuld van de BV bij de dga met € 127.050 verhoogd van € 61.024 naar € 188.074. Vervolgens is de geldlening van € 135.883 verrekend met de rekeningcourantschuld.
In 2017 neemt de AVA het besluit om de BV met ingang van 15 november 2017 te ontbinden. Op dat moment staan nog naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen open voor een bedrag van ruim € 127.000,-. Er worden door de BV of bij monde van de dga meldingen betalingsonmacht gedaan waarvan enkele van die meldingen door de ontvanger van de Belastingdienst als tijdig en rechtsgeldig worden verklaard. De dga wordt aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen.
Rechtsgeldige melding betalingsonmacht
Omdat in het algemeen sprake is geweest van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht, kan op grond van artikel 36 lid 4 IW niet worden vermoed dat niet betaling, op basis van de meldingsplicht, aan de dga is te wijten. Daarom moet de ontvanger op grond van artikel 36 lid 3 IW aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de dga te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Voor hof Arnhem-Leeuwarden staat vast dat de dga rechtsgeldig heeft gemeld en dat de dga daarom alleen aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschulden als aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de melding(en) betalingsonmacht.
Dga heeft zichzelf met verrekening bevoordeeld
Het hof constateert dat er eind 2017 een aanzienlijke belastingschuld van de BV bestond van ruim € 127.000. Naar het oordeel van het hof moet de dga als enig bestuurder van de BV zich daarvan bewust zijn geweest. Het hof oordeelt dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat de rekeningcourantschuld van de BV aan de dga eind september 2017 is verrekend met de geldlening van de BV aan de dga.
Volgens het hof heeft de dga zichzelf met de bedoelde verrekening bevoordeeld, niet alleen als niet-preferente crediteur (als gerechtigde tot de van de BV overgenomen vordering), maar ook omdat met de verrekening de privéschuld van de dga bij de BV de geldlening, verdween. De dga moet toch beseft hebben dat de verrekening tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven.
Met betrekking tot drie van de vier naheffingsaanslagen omzetbelasting heeft de ontvanger uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat daarvoor tijdig een rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan. Het door het hof vastgestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft eind september 2017 plaatsgevonden, en niet binnen de vereiste periode van drie jaren voorafgaande aan de melding betalingsonmacht. De beschikking voor zover deze betrekking heeft op de schulden uit hoofde van de naheffingsaanslagen omzetbelasting van de BV dient te worden verminderd.
