Tot dat oordeel komt de rechtbank Den Haag. De belastingadvieskosten van € 162.233 die de BV maakte die de zaak aanspande, vanwege een mogelijke belastingclaim in de Verenigde Staten en tax compliance van de dga, zijn dan ook niet aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting.
De BV houdt sinds november 2013 alle aandelen in een Amerikaans bedrijf dat diensten verleend met betrekking tot software die is ontwikkeld door een dochtervennootschap van de BV. De software is toegespitst op de markt in de Verenigde Staten en kan alleen daar worden gebruikt. De dga van de BV emigreerde in 2014 naar de VS en werd daar ook fiscaal inwoner. Met ingang van 18 augustus 2014 werd de dga aangesteld als Chief Executive Officer van het sofwarebedrijf. Daartoe werd een detacheringsovereenkomst gesloten.
Advieskosten
In 2017 werd in de VS de “Tax Cuts and Jobs Act” aangenomen. Onderdeel hiervan is de aankondiging van een belastingheffing op “Global Intangible Low-Taxed Income” regime (GILTI-heffing). In 2018 brachten diverse adviseurs voor een bedrag van in totaal € 166.991 advieskosten bij de BV in rekening. Deze advieskosten hebben met name betrekking op een mogelijke herstructurering vanwege de invoering van de GILTI-heffing. De BV bracht de advieskosten in aftrek in haar aangifte Vpb 2018 als onderdeel van de post “andere kosten”. De Belastingdienst stond echter bij het opleggen van de vpb-aanslag een bedrag van € 162.233 aan advieskosten niet in aftrek toe.
Kosten Amerikaanse belastingclaim
De BV spande daarover een rechtszaak aan. Bij de belastingrechter beperkt het geschil zich tot de aftrekbaarheid van de posten ‘Kosten Amerikaanse belastingclaim (€ 127.043)’ en ‘Kosten Amerikaanse tax compliance [dga] (€ 29.828)’. De eerste kosten hebben betrekking op belastingadvies in het kader van de aangekondigde GILTI-heffing, die een belastingclaim op het niveau van de dga tot gevolg zou kunnen hebben.
De Belastingdienst dient aannemelijk te maken dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de dga. Daartoe heeft de fiscus gesteld dat nu de advieskosten zien op het voorkomen van een mogelijke belastingclaim bij de dga, dit tot gevolg heeft dat de werkelijke aard van de uitgaven te vinden is in de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de dga.
Ter zitting heeft de BV bevestigd dat het herstructureringsadvies haar oorzaak vindt in het aandeelhouderschap van de dga en zijn fiscaal inwonerschap in de VS, daarmee staat vast dat deze kosten enkel betrekking hebben op advies over een (mogelijke) belastingclaim bij de dga. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de fiscus aannemelijk gemaakt dat de uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de dga. Het is immers de dga die de (eventuele) belastingclaim zal moeten voldoen. De gevolgen van het (eventueel) niet kunnen voldoen van deze belastingclaim komen ook voor rekening en risico van de dga. Dat, zoals de BV stelt, de dga de BV in dat geval kan verzoeken om (extra) dividenduitkeringen te doen en/of kan besluiten om terug te verhuizen naar Nederland, betreft hypothetische scenario’s die (eventueel) nadelig voor de BV zouden kunnen uitpakken. Echter het is niet uitgesloten dat de dga andere mogelijkheden (kan) benut(ten) om de belastingclaim te financieren of te voorkomen.
In het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2023 is, summier weergegeven, overwogen dat een werkgever, uit hoofde van goed werkgeverschap, onder omstandigheden gehouden kan zijn om een werknemer in kennis te stellen van een wijziging van regelgeving die voor diens fiscale positie van belang kan zijn. Anders dan de BV, is de rechtbank van oordeel dat deze verplichting, ook indien deze verplichting voor de BV zou gelden, niet zo ver gaat dat een werkgever (voor zover de BV al als zodanig kan worden aangemerkt), gehouden is om (omvangrijke) advieskosten te maken voor een (mogelijke) belastingclaim bij een werknemer (de dga). Een werknemer is immers zelf verantwoordelijk voor correcte nakoming van zijn fiscale verplichtingen. De kosten komen dan ook niet voor aftrek in aanmerking, oordeelt de rechtbank.
Kosten Amerikaanse tax compliance dga (€ 29.828)
Bij de tweede kostenpost is komen vast te staan dat het gaat om kosten met betrekking tot het invullen van Amerikaanse belastingformulieren en dat die formulieren enkel betrekking hebben op de belastingpositie van de dga in verband met zijn aandeelhouderschap in Nederlandse vennootschappen. De werkelijke aard van de uitgaven is daarmee te vinden in de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de dga. De verwijzing van de BV naar de uitzendovereenkomst en het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 februari 2004 (CPP2003/641M), leidt niet tot een ander oordeel. Hieruit volgt immers enkel dat extraterritoriale kosten vrij vergoed kunnen worden door de werkgever en niet dat de kosten zijn gemaakt met het oog op de zakelijke belangen van de BV. Overigens is de rechtbank ook niet gebleken dat aan de dga een dergelijke vergoeding is verstrekt. Hiermee is geen sprake van kosten met een (deels) zakelijk karakter. Ook deze kosten komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor aftrek in aanmerking.
