Een man exploiteert een coffeeshop waarbinnen de in- en verkoop van cannabisproducten hoofdzakelijk plaatsvindt tegen contante betaling. De Belastingdienst doet waarnemingen bij de coffeeshop in verband met de aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen IB/PVV over 2009, 2010 en 2011 en de aangiften voor de omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2013. Ne het gestarte boekenonderzoek wordt de uitslag ervan besproken met de coffeeshophouder en met zijn toenmalige accountant.
Op 3 juli 2014 geeft de Belastingdienst een informatiebeschikking af waarin de coffeeshophouder niet zou hebben voldaan aan één of meerdere administratieve verplichtingen. In de loop van het boekenonderzoek schakelt de coffeeshophouder, op advies van de accountant, een belastingadviseur in die werkzaam is voor Gelissen Belastingadviseurs. Die adviseur moet hem helpen bij de afwikkeling van de geschillen in het boekenonderzoek, over het concept-rapport en het vervolg daarop.
De Belastingdienst legt navorderingsaanslagen op voor het jaar 2011, voor het jaar 2009 en in 2015 voor de jaren 2010 en 2012. Tegen de aanslagen over 2010 tot en met 2012 maakt de adviseur tijdig bezwaar, tegen de navorderingsaanslag over 2009 is niet (tijdig) bezwaar gemaakt.
Niet verschoonbare overschrijding termijn
In augustus 2015 overlegt de adviseur met de Belastingdienst over de mogelijkheid van een compromis over alle navorderingsaanslagen IB/PVV waarbij de adviseur kritiek uit op het bij de coffeeshophouder verrichte boekenonderzoek. In maart 2016 neemt de Belastingdienst uitspraak op bezwaar op de bezwaarschriften tegen de navorderings-)aanslagen over 2010 tot en met 2012 en rekent daaronder ook de aanslag over 2009. Het bezwaar tegen de navorderingsaanslag over 2009 is niet-ontvankelijk verklaard vanwege een (niet verschoonbare) overschrijding van de termijn om daartegen bezwaar te maken.
De coffeeshophouder stelt in april 2018 de maatschap Gelissen Belastingadviseurs mogelijk aansprakelijk voor de nadelige gevolgen van eventuele gebreken bij de werkzaamheden van de adviseur in het kader van het boekenonderzoek, waarbij hij verwijst naar de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar over 2009 en het niet instellen van beroep daartegen. In augustus 2018 sluiten de coffeeshophouder en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst voor de afwikkeling van de navorderingsaanslagen IB/PVV en ZVW over 2009 tot en met 2016. Daarin wordt overeen gekomen dat de coffeeshophouder een bedrag van € 1.042.500,- moet voldoen aan de Belastingdienst en dat daarmee alle belastingschulden over 2009 tot en met 2016 zijn afgehandeld.
Volgens rechtbank op één punt tekortgeschoten
In november 2020 deelt de advocaat van de coffeeshophouder Gelissen mee dat de adviseur op zoveel punten tekortkomingen heeft en beroepsfouten heeft gemaakt die zo ernstig zijn dat de coffeeshophouder op grond daarvan de overeenkomst van opdracht ontbindt en Gelissen aansprakelijk stelt voor zijn schade. De rechtbank Overijssel oordeelt dat op één punt sprake is van tekortschieten door de adviseur en veroordeelt Gelissen tot vergoeding van 10% van de door coffeeshophouder geleden schade tot restitutie van 10% van de in totaal aan de coffeeshophouder gefactureerde werkzaamheden.
Naast advisering is de coffeeshophouder van mening dat van adviseur ook verwacht werd op te treden als gemachtigde bij bezwaar en beroep tegen te verwachten belastingaanslagen en hierdoor rustte op de adviseur ook de plicht ongevraagd de feiten en omstandigheden te onderzoeken die relevant konden zijn voor in te dienen bezwaren of beroepen. In het hoger beroep dat dient voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt het hof dat, op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, een beroepsbeoefenaar als opdrachtnemer de zorgvuldigheid dient te betrachten zoals die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Het hof oordeelt dat de adviseur niet op de door de rechtbank aangenomen wijze noch op een van de andere door de coffeeshophouder gestelde punten is tekortgeschoten bij de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden. Van restitutie van betaalde declaraties of tot vergoeding van enige schade aan de coffeeshophouder is daarom geen sprake.
Zorgvuldigheidsplicht
De door het hof genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat de opdrachtnemer die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, (al dan niet uit eigen beweging) de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. De zorgplicht kan onder meer meebrengen dat de opdrachtnemer de cliënt spontaan moet informeren over (en eventueel waarschuwen voor) bepaalde risico.
Een van de klachten van de coffeeshophouder richt zich op het feit dat de adviseur niet tijdig in bezwaar is gegaan tegen de opgelegde informatiebeschikking en geen bezwaar heeft gemaakt tegen een navorderingsaanslag. Het hof oordeelt dat, nu niet is komen vast te staan, dat de adviseur in verband met het boekenonderzoek werd ingeschakeld vóór vaststelling van de informatiebeschikking of op een moment dat daartegen nog tijdig bezwaar kon worden gemaakt, de adviseur dus niet worden verweten dat hij toen niet heeft onderzocht en/of nagevraagd óf er al een informatiebeschikking (te verwachten) was.
De rechtbank was van oordeel dat de adviseur tekortgeschoten is in zijn zorgplicht, in het bijzonder zijn informatie-, advies- en waarschuwingsplicht, tegenover de coffeeshophouder omdat de adviseur na kennisneming van het concept-rapport van de Belastingdienst van 14 oktober 2014 op de hoogte was of kon zijn van de informatiebeschikking van 3 juli 2014. Na het ontdekken van die informatiebeschikking had de adviseur de coffeeshophouder daarover kritisch moeten bevragen. Dan zou aan het licht zijn gekomen dat de administratie en postbezorging of -verwerking bij de coffeeshophouder te wensen overliet, had hij hem kunnen en moeten waarschuwen voor de mogelijke (juridische) gevolgen daarvan of had hij de coffeeshophouder passende maatregelen kunnen adviseren.
Eigen verantwoordelijkheid voor ontvangen post
Naar het oordeel van het hof heeft Gelissen terecht klachten gericht aan het oordeel van de rechtbank. Voorop staat namelijk dat het de eigen verantwoordelijkheid van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer is ervoor te zorgen dat aan hen gerichte post hen ook kan bereiken, als onderdeel van hun eigen verantwoordelijkheid voor een adequate postbehandeling. Naar het oordeel van het hof erkende de coffeeshophouder dat door de feitelijke situatie ter plaatse van zijn woning verwarring kon ontstaan over de ligging of het adres daarvan en dat dat tot problemen bij de postbezorging kon leiden, wat in de praktijk ook gebeurde.
Van belang is, naar het oordeel van het hof, ook de door de adviseur gekozen strategie inzake het niet alsnog bezwaar aantekenen tegen (onder andere) de informatiebeschikking. Het nadeel van de informatiebeschikking (bewijslastverschuiving en -verzwaring voor de coffeeshophouder) zou er ook zijn geweest op grond van het niet doen van de vereiste aangifte door de coffeeshophouder en ook dat gegronde redenen voor een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding ontbraken. Daarnaast overweegt het hof dat het tóch bezwaar aantekenen tot een minder meewerkende opstelling van de Belastingdienst zou hebben kunnen leiden.
Strategie adviseur is verdedigbaar
Deze strategie van de adviseur ten aanzien van de informatiebeschikking was goed verdedigbaar en niet in strijd met wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur in deze omstandigheden mocht worden verwacht. Naar het oordeel van het hof was er geen reden voor de adviseur om de coffeeshophouder kritisch te ondervragen over de postbezorging en volgt het hof de rechtbank ook niet in het oordeel dat de adviseur hierin is tekortgeschoten.
Ook de bezwaren van de coffeeshophouder dat de adviseur niet alle opties en gevaren van de door hem gekozen strategie met de coffeeshophouder heeft besproken en dat de adviseur pas nadat hij zich ervan had vergewist dat de coffeeshophouder het allemaal had begrepen en welbewust had ingestemd met de voorgehouden optie die weg had kunnen inslaan, slagen niet voor het hof. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een beroepsfout van de adviseur dat hij niet de opties en daaraan verbonden mogelijke voor- en nadelen wat betreft beroep tegen de informatiebeschikking en de navorderingsaanslag 2009 met de coffeeshophouder heeft besproken en heeft vastgelegd.
Geen sprake van excessief declareren
In hoger beroep houdt de coffeeshophouder vol dat sprake is geweest van excessief, in elk geval niet te controleren, declareergedrag van Gelissen, wat eveneens moet worden gezien als een tekortschieten van de adviseur van Gelissen. Het hof overweegt dat de adviseur gedurende circa twee jaar diverse werkzaamheden voor de coffeeshophouder heeft verricht, eerst in het kader van het boekenonderzoek en later in het kader van de opgelegde (navorderings-)aanslagen, waaronder een door de adviseur opgezette telactie.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat bovenmatig is gedeclareerd, terwijl op de coffeeshophouder wel de bewijslast van die stelling rust. Het hof oordeelt dat de coffeeshophouder wel met meer onderbouwing had moeten komen. Omdat hij dat heeft nagelaten is voor bewijslevering geen plaats. Ook deze klacht van de coffeeshophouder over het vonnis faalt dus.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van handelen door de adviseur in strijd met de zorgvuldigheid die een bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in acht moet nemen. De door de coffeeshophouder gevorderde restitutie van betaalde declaraties en schadevergoedingen in diverse vormen zijn geen van alle toewijsbaar.
