Een dga is vanaf 16 maart 2005 bestuurder van een BV. Vanaf 4 december 2008 tot 27 december 2021 is hij ook houder van alle aandelen in de BV. In 2006 sluit de BV een beheersovereenkomst met een derde. In de schriftelijke vastlegging van het contract is opgenomen dat de BV € 300.000,- (minus een closing fee van € 5.000,-) moet gaan beheren en beleggen gedurende 24 maanden vanaf 14 december 2006 tegen een rentevergoeding van 12% per jaar. Uiterlijk 15 december 2008 moet de BV de inleg van € 295.000,- terugbetalen.
Kosten uit borgstelling
De BV kan niet aan haar betalingsverplichting voldoen omdat het geld door een herbelegging is uitgeleend. In januari 2009 wordt als gevolg daarvan een nieuwe lening afgesloten en wordt de dga hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen vanwege de geldlening. In 2016 wordt beslag gelegd op het pensioen van de dga. In zijn aangifte IB/PVV 2018 voert de dga een bedrag van € 27.938,- op als ‘kosten uit borgstelling voormalig dienstverband’. De inspecteur accepteert de aftrek van de kosten niet waarna de dga in beroep gaat bij de rechtbank Gelderland.
In geschil is of het op het pensioen van de dga gelegde beslag van € 27.938,- kwalificeert als negatief loon zoals hij zelf stelt en of de rechtbank de hoogte van de aan de dga toegekende vergoeding voor geleden immateriële schade juist heeft vastgesteld. De dga stelt dat de BV een rechtspersoon is en uitsluitend aan het rechtsverkeer kan deelnemen door middel van vertegenwoordiging door een natuurlijk persoon zoals de dga als haar enig bestuurder/werknemer. En dat de verplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst door de dga uitgevoerd worden in het kader van zijn dienstbetrekking als bestuurder/AB-houder van de BV.
Causaal verband
De rechtbank oordeelt dat de dga geen feiten heeft gesteld dat hij als werknemer van de BV verplicht was om de hoofdelijke aansprakelijkheid te aanvaarden voor de nakoming van de geldleningsovereenkomsten. De rechtbank is van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de betalingen en zijn dienstverband. De dga gaat in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Het hof stelt vast dat volgens de dga het op het pensioen gelegde beslag van € 27.938,- kwalificeert als negatief loon, omdat dit beslag zijn oorzaak vindt in het niet-rechtmatig handelen van de dga als (fictief) werknemer van de BV. Het niet-rechtmatig handelen bestond er volgens de dga uit dat de doorleenovereenkomst is verlengd waardoor de BV in december 2008 niet aan haar terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst kon voldoen.
Het hof stelt voorop dat door een werknemer betaalde schadevergoedingen ter zake van het niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit een (fictieve) dienstbetrekking kunnen worden aangemerkt als negatief loon mits de betaalde schadevergoeding rechtstreeks samenhangt met die dienstbetrekking.
Niet aangesproken als bestuurder van de BV
Het hof overweegt dat de dga zich in de overeenkomst van januari 2009 hoofdelijk mede-verbonden heeft voor de nakoming van de verplichtingen door de BV. Maar, de dga is daarbij niet aangesproken op grond van zijn aansprakelijkheid als bestuurder van de BV, maar op grond van de bij de geldleningsovereenkomst van januari 2009 verstrekte zekerheid in de vorm van een mede-aansprakelijkheid. Het hof constateert dat de dga toentertijd, in 2009, naast bestuurder van de BV ook (middellijk) enig-aandeelhouder was.
Naast de BV hadden ook een aantal andere, door de dga beheerste, BV’s zich hoofdelijk voor de lening verbonden. Het hof acht niet aannemelijk dat de dga zich uit hoofde van zijn fictieve dienstbetrekking als bestuurder van de BV hoofdelijk voor de nakoming van de overeenkomst van januari 2009 heeft verbonden. Het hof acht dan ook niet door de dga aannemelijk gemaakt dat de hier in geschil zijnde schadevergoeding rechtstreeks samenhangt met die dienstbetrekking bij de BV.
Het hof stelt ook vast dat de dga na 15 december 2008 zelfstandig de gelden (heeft) herbelegd zodanig dat de BV en de dga vanaf 15 december 2008 tot de dag van de dagvaarding over onvoldoende (liquide) middelen beschikken om de vorderingen te voldoen en de verschuldigde geldsom, rente en kosten terug te betalen. De dga heeft dus ná 15 december 2008 de beslissing tot herbelegging genomen, dat wil zeggen op een moment nadat hij (middellijk) enig-aandeelhouder was geworden van de BV.
Immateriële schadevergoeding verhoogd
De dga heeft bij de rechtbank verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep. Het bezwaarschrift van de dga is door de inspecteur ontvangen op 18 augustus 2021. De rechtbank heeft op 24 april 2024 uitspraak gedaan. In dit geval is sprake van een overschrijding met (naar boven afgerond) negen maanden.
Het hof overweegt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de duur van de redelijke termijn in dit geval dient te worden verlengd met vier maanden. Als bijzondere omstandigheden heeft de rechtbank daarbij aangemerkt de met twee maanden verlengde reactietermijn voor de dga in de bezwaarprocedure en de omstandigheid dat de dga in beroep in de gelegenheid is gesteld nadere stukken in te brengen.
De door de rechtbank aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet aan te merken als bijzondere omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.5.1 van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016. Een en ander voert tot de conclusie dat de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase is overschreden met negen maanden. Daarom heeft de dga recht op een vergoeding voor geleden immateriële schade van € 1.000,-. Op grond hiervan is het hoger beroep van de dga wat betreft het punt van het negatief loon ongegrond, maar gegrond wat betreft de beslissing van de rechtbank inzake de vergoeding voor geleden immateriële schade van € 500.,-.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2025:5186
