Een dga heeft een belang van 100% in een BV die hem een pensioenaanspraak toekent die is vastgelegd in een pensioenbrief. Het ouderdomspensioen gaat in op 2 juni 2015. De BV doet in 2015 aangifte van een ingegaan ouderdomspensioen voor de dga, houdt de loonheffing over dit pensioen in en draagt die daadwerkelijk af. Over het jaar 2016 doet de BV ook aangifte van een uitgekeerd pensioen, maar houdt hierover geen loonheffing in en draagt die ook niet af.
Rekening-courantvordering
In 2017 doet de BV geen aangifte van het uitkeren van pensioen, en is hierover geen loonbelasting afgedragen. Ultimo 2017 heeft de BV een vordering in rekening-courant op de dga van € 276.747,-. In een e-mail stelt de inspecteur de BV de vraag waarom de BV wel aangiften loonheffing heeft gedaan over de jaren 2015 en 2016 en er in de aangiften 2017, 2018 en 2019 geen pensioenbedragen en inhoudingen zijn aangegeven en afgedragen. De BV antwoordt dat er vanaf 2017 het besef is ingedaald dat er geen pensioen uitgekeerd hoeft te worden. Omdat geen pensioen wordt uitgekeerd zijn de aangiftes loonheffingen nihil en zijn er geen afdrachten.
De inspecteur legt de BV een naheffingsaanslag loonheffingen 2017 op van € 1.151.477,- inclusief belastingrente en een vergrijpboete van € 30.000,-. Als reden voor het opleggen van de naheffingsaanslag geeft de inspecteur aan dat de BV In 2017 bewust is gestopt met het tenuitvoerleggen van de pensioenovereenkomst, zodat deze fiscaal onzuiver is geworden. Hierdoor wordt niet voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 18, van de Wet op de Loonbelasting 1964.
Dwang van controlerende ambtenaren
De inspecteur verwerpt de stelling van de BV dat zij over onvoldoende middelen beschikte om de pensioenovereenkomst in 2017 (verder) uit te voeren. Volgens de inspecteur kon het pensioen over 2017 verrekend worden met de rekening-courantschuld die de dga had bij de BV. De BV is van mening dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en stelt zich op het standpunt dat in 2015 en 2016 onder dwang van controlerende ambtenaren een aanvang is gemaakt met de uitkering van het pensioen, terwijl de mogelijkheid bestond het pensioen op te schorten. Om deze reden is het pensioen in 2017 volgens de BV niet onzuiver geworden.
De inspecteur verklaart de bezwaren van de BV ongegrond en als de BV in beroep gaat bij de rechtbank Gelderland verklaart die de beroepen ook ongegrond. In hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden acht het hof het niet aannemelijk dat door controlerende ambtenaren, door medewerkers van de belastingdienst, of anderszins op de BV dwang is uitgeoefend om geen gebruik te maken van de in de pensioenbrief geboden mogelijkheid de pensioendatum in 2015 uit te stellen. Het hof is van oordeel dat niet op de inspecteur en niet op controlerend ambtenaren een verplichting rust de BV te wijzen op een blijkens een pensioenbrief bestaande mogelijkheid de pensioendatum uit te stellen.
Pensioen bewust stopgezet
De dga heeft namens de BV verklaard dat vanaf 2017 het besef is ingedaald dat er in 2017 geen pensioen uitgekeerd hoeft te worden op grond van de pensioenovereenkomst. Gelet op deze uitspraak acht het Hof het aannemelijk dat het pensioen in 2017 bewust is stopgezet en dat zowel de BV als de dga daarmee heeft ingestemd. De BV heeft bewust het risico genomen dat, indien geen sprake is van dwang of in ieder geval deze dwang niet aannemelijk kon worden gemaakt, daarmee het pensioen in 2017 fiscaal onzuiver zou worden.
Naar het oordeel van het hof was de BV verder in staat de verschuldigde pensioenuitkeringen aan de dga te voldoen. De BV heeft immers een vordering op de dga (de pensioengerechtigde) en zij kan de verschuldigde pensioentermijnen voldoen door ze daarmee te verrekenen. Dat verhindert niet dat artikel 7:632 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat verrekening door de werkgever van zijn schuld ter zake van het uit te betalen loon slechts in bepaalde gevallen is toegelaten. Deze bepaling geldt slechts voor zover verrekend wordt met uit te betalen regulier loon. Het hof is daarom van oordeel dat het pensioen in 2017 fiscaal onzuiver is geworden.
Geen bewijs voor vergrijpboete
Tijdens de zitting deed de inspecteur een poging bewijs te leveren dat de vergrijpboete terecht is opgelegd. Omdat het hof het onderzoek heeft gesloten ziet het in het verzoek van de inspecteur geen aanleiding het onderzoek te heropenen. Het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2022 (ECLI:NL:HR:2022:526), waarin is beslist dat de inspecteur de bestanddelen van een beboetbaar feit niet aannemelijk dient te maken, maar overtuigend moet aantonen, was op de datum van de zitting reeds ruim 3 jaar oud.
Gelet op het feit dat in beroep de redelijke termijn met betrekking tot de boete al was overschreden, acht het hof het in strijd met de goede procesorde. In de regel dat zowel een fiscaalrechtelijk geschil als een criminal charge binnen een redelijke termijn worden beslist ziet het hof geen aanleiding het onderzoek te heropenen. De inspecteur heeft de vergrijpboete niet overtuigend aangetoond zodat die dient te worden vernietigd. De inspecteur moet ook het betaalde griffierecht aan de BV vergoeden en de kosten die de BV voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2025:6243
