Een in 2012 opgerichte BV was tot en met boekjaar 2017/2018 een houdstermaatschappij. Een dga is sinds de oprichting de enige aandeelhouder en bestuurder. Eind december 2018 draagt hij zijn ondernemingen via een afsplitsing over aan zijn twee zonen. In de loop van 2019 schenkt de dga zijn aandelen aan de zonen in het kader van een bedrijfsopvolging. De BV brengt de advieskosten van € 31.472,-ter zake van de bedrijfsopvolging ten laste van het resultaat van het boekjaar 2018/2019.
Persoonlijke behoeften aandeelhouder
De inspecteur weigert de advieskosten in aftrek toe te laten; hij is van mening voor de rechtbank Gelderland dat de BOR-advieskosten primair zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Het is namelijk de aandeelhouder geweest die zijn vermogen, waaronder de aandelen, wilde overdragen aan zijn kinderen. Deze wens raakt de (onderneming van de) vennootschap niet. Daarbij geldt dat de faciliteiten van de BOR ook zien op het niveau van de aandeelhouder. Het zijn dus de aandeelhouder en begiftigden die hiermee een aanzienlijk belastingvoordeel in privé genieten.
De BV stelt primair dat de BOR-advieskosten zakelijke kosten zijn die zij ten laste van het resultaat mag brengen. De bedrijfsopvolging vond plaats in het kader van de continuïteit van de onderneming. De advisering om gebruik te kunnen maken van de BOR ziet erop dat de BV kon worden overgedragen aan de zonen van de dga zonder dat zij in liquiditeits- dan wel continuïteitsproblemen zouden komen.
Dankzij de advisering aan de BV over de BOR kon de continuïteit en de werkgelegenheid gewaarborgd blijven. De BOR-advieskosten zijn daarom niet uit aandeelhoudersbelang gemaakt. Dat de bedrijfsopvolging en daarmee de BOR-advieskosten zakelijk zijn, volgt ook uit het feit dat de juridisch afsplitsing fiscaal gefaciliteerd kon plaatsvinden.
Parlementaire geschiedenis
De BV stelt ook dat de wetgever, gelet op de parlementaire geschiedenis, de bedrijfsopvolgingsregeling heeft ingevoerd met het oog op de onbelemmerde voortgang en continuïteit van ondernemingen. De wetgever acht het onwenselijk dat, met het oog op stabiliteit en werkgelegenheidsgroei, familiebedrijven verkocht zouden moeten worden om bij een bedrijfsopvolging de belasting te kunnen betalen. De BOR-advieskosten zijn dus volgens de BV zakelijk.
De rechtbank stelt voorop dat de door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen, en niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de ondernemer. Het is aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat en, zo ja, in hoeverre de uitgaven (tevens) zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de BOR-advieskosten uitsluitend zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Het is de dga, de aandeelhouder van de BV, die wenst om zijn aandelen over te dragen aan zijn zonen. Voor deze schenking is advies ingeschakeld en zijn kosten gemaakt. Deze kosten zijn dus opgeroepen door de wens van de aandeelhouder om zijn aandelen te schenken.
Belastingvoordeel in privé
Daarnaast is deze advisering nodig geweest om de BOR te kunnen toepassen en daarmee in privé een belastingvoordeel te genieten. De schenking raakt de onderneming op geen enkele wijze. Hierbij geldt dat het voor de BV in beginsel niet relevant is wie haar aandeelhouder is. Dat de (indirect) geschonken ondernemingen kunnen worden geïntegreerd in de structuur van de zonen en daarmee voordelen genieten, leidt niet tot een andere conclusie. De betreffende ondernemingen werkten namelijk al samen met de BV voordat zij (indirect) werden gehouden door de zonen van de dga. De gestelde voordelen waren dus voor (een groot deel) al aanwezig zonder dat het noodzakelijk was om de aandelen aan de zonen te schenken.
De door de BV aangehaalde parlementaire geschiedenis leidt ook niet tot een ander oordeel. Uit de parlementaire geschiedenis volgt slechts de rechtvaardiging die de wetgever ziet voor de invoering van de BOR. Over de vraag of BOR-advieskosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht, is niets opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank dient de vraag in een concreet geval aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden te worden getoetst. Deze toets staat los van de rechtvaardiging voor de invoering van de BOR.
Splitsingsvrijstelling alleen bij zakelijke overwegingen
Ook de verwijzing van de BV naar de splitsingsvrijstelling leidt niet tot een ander oordeel. Een juridische afsplitsing kan fiscaal gefaciliteerd plaatsvinden indien de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Anders gezegd moeten aan de (af)splitsing hoofdzakelijk zakelijke overwegingen liggen.
Ten eerste zijn de zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de afsplitsing niet op het niveau van de BV beoordeeld, maar op het niveau van de afsplitsende vennootschap. Ten tweede is de vraag of een (af)splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing een andere vraag of kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Dat aan een (af)splitsing hoofdzakelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, brengt dus niet uit zichzelf mee dat de gemaakte kosten niet gemaakt kunnen zijn ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, aldus het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de BOR-advieskosten ten onrechte door de BV ten laste van de winst zijn gebracht; het beroep is ongegrond.
Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2025:7096
