Een man is directeur en enig aandeelhouder van een BV die in het verleden meerdere leningen aan de dga heeft verstrekt voor de aankoop voor woningen in Nederland en Spanje en voor de aankoop van effecten. Behalve de leningen bestaat er ook een rekening-courantschuld die elk jaar oploopt. Eind 2012 is de totale schuld aan de BV gestegen tot ruim 2 miljoen euro. De man emigreert in 2014 naar Spanje. Na vragen over de aangifte Vpb 2012 neemt de inspecteur daarover het standpunt in dat de vorderingen het vermogen van de BV blijvend hebben verlaten en dat een winstuitkering van de BV aan de dga in aanmerking moet worden genomen.
Vervolgens maakt de inspecteur kenbaar dat hij van plan is inkomstenbelasting te willen gaan navorderen in verband met de winstuitdeling. De dga maakt bezwaar tegen de navorderingsaanslag. Bij het indienen van de aangifte IB/PVV over 2014 geeft de dga aan dat hij is geëmigreerd naar Spanje. De navorderingsaanslag IB/PVV 2014 die de inspecteur oplegt is gebaseerd op de hoogte van de winstreserves van de BV eind 2013. De rechtbank Zeeland-West-Brabant vernietigt de navorderingsaanslagen waarna de inspecteur in hoger beroep gaat.
Materiële of formele uitleg van prijsgeven
In hoger beroep voor gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaat het er voornamelijk om onder welke omstandigheden een geldverstrekking ‘omhoog’, dat wil zeggen een geldverstrekking van de BV aan haar (enig) aandeelhouder, na het moment van verstrekking als een onttrekking moet worden gezien. Leidend daarbij is hetgeen de Hoge Raad daarover in het arrest van 13 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:26)heeft overwogen. Het geschil draait er bij de partijen over hoe dat arrest moet worden uitgelegd en meer specifiek of het begrip ‘prijsgeven’ materieel of formeel moet worden opgevat.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat in gelieerde verhoudingen een materiële benadering van het begrip ‘prijsgeven’ moet worden gehanteerd. De dga is van mening dat een formeel-juridische benadering van het begrip ‘prijsgeven’ moet worden gehanteerd. Het hof overweegt dat in het genoemde arrest van de Hoge Raad staat dat geldmiddelen die een vennootschap als lening aan haar aandeelhouder verstrekt op het moment van hun verstrekking moeten worden aangemerkt als een onttrekking als op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen.
In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen.
Alleen sprake van prijsgeven bij kwijtschelding en liquidatie
Het hof kiest na analyse van de arresten van de Hoge Raad van 13 januari 2023 en 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:189) de formeel-juridische benadering. Het enkele stilzitten van de BV en het niet nemen van invorderingsmaatregelen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van prijsgeven. Er is pas sprake van prijsgeven wanneer de vorderingen in formeel-juridische zin tenietgaan, bijvoorbeeld door kwijtschelding of liquidatie. Dat betekent, naar het oordeel van het hof dat het standpunt van de inspecteur dat in 2012 of 2014 een onttrekking heeft plaatsgevonden ter grootte van de totale schuld van de dga aan de BV (primair standpunt) of het gedeelte van die schuld waarvoor verhaalsmogelijkheden bestaan (subsidiair standpunt), en dat deze onttrekking in dat jaar een winstuitdeling vormt, faalt.
Wat betreft het meer subsidiaire standpunt van de inspecteur overweegt het hof dat de inspecteur terecht heeft gesteld dat de rekening-courantschuld van de dga aan de BV in 2012 en 2014 is toegenomen met € 91.351,- respectievelijk € 115.484.-. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat de financiële positie van de dga in de jaren 2012 en 2014 zodanig was dat ten tijde van de toename van de rekening-courantschuld vaststond of zo goed als zeker was dat hij de bijgeschreven bedragen niet kon of zou aflossen. Daarvoor beschikte de dga over onvoldoende inkomen en vermogen om zijn forse schulden aan de BV af te lossen. Dit betekent dat voor wat betreft de jaarmutaties in 2012 en 2014 sprake is van een onttrekking. Hierdoor is sprake van een winstuitdeling in 2012 en 2014 door de BV aan de dga ter grootte van de toename van de rekening-courantschuld.
Nieuw feit niet aannemelijk gemaakt
Voor wat betreft de navorderingsaanslag 2012 is het hof van oordeel dat de inspecteur terecht heeft aangevoerd dat hij de dga tijdig op de hoogte heeft gebracht van het feit dat de aanslag IB/PVV 2012 niet juist was vastgesteld voordat hij die aanslag IB/PVV 2012 had ontvangen. De inspecteur mocht voor 2012 navorderen omdat de dga de aangifte IB/PVV 2012 zodanig heeft ingevuld dat sprake is van kwader trouw, omdat de dga wist dat hij zijn schuld aan de BV niet ‘kan en zal’ terugbetalen.
Voor het jaar 2014 stelt de dga dat de inspecteur niet bevoegd was om na te vorderen omdat een nieuw feit ontbreekt. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een nieuw feit, omdat de dga heeft aangegeven dat er een terugbetalingsverplichting is, maar dat dit niet inhoudt dat hij vindt dat (nog) sprake was van een reële lening. Het hof is van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van het jaar 2014 sprake was van een nieuw feit.
Het hof overweegt dat de primitieve aanslag IB/PVV 2014 met dagtekening 22 juni 2018 is opgelegd. De discussie omtrent de schuldenpositie van de dga speelde al sinds eind 2014, begin 2015, zodat de inspecteur zich ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV 2014 er van bewust was dat in 2014 sprake kon zijn van een winstuitdeling door de BV aan de dga.
Navordering terecht vanwege kwade trouw
Nu is geoordeeld dat geen sprake is van een nieuw feit dient nog te worden gekeken of er wel sprake is van kwade trouw. Daarvan is naar het oordeel van het hof wel sprake omdat de dga bij het indienen van de aangifte IB/PVV 2014 ervan bewust was dat de aangroei van de rekening-courantschuld in 2014 niet (meer) kan en zou worden terugbetaald. De schuld van de dga aan de BV was eind 2013 al fors en de dga beschikte over onvoldoende inkomen en vermogen om de toename in 2014 van de rekening-courantschuld aan de BV af te lossen. Verder is het hof van oordeel dat uit de feiten volgt dat de dga zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijk kans bestond dat de ingediende aangifte IB/PVV 2014 onjuist was. Dat maakt dat de dga in zoverre te kwader trouw heeft gehandeld. Het hof is daarom van oordeel dat de inspecteur voor het jaar 2014 bevoegd was om na te vorderen voor zover het de toename van de rekening-courantschuld betrof.
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, maar het hof vermindert de navorderingsaanslagen 2012 en 2014.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2025:3620
