Wel blijft 40 procent van de schade voor rekening van het vastgoedbedrijf wegens eigen schuld.
In november 2019 werd het Franse vastgoedbedrijf Immo Azureen slachtoffer van een omvangrijke factuurfraude. Door vervalste e-mails die afkomstig leken van haar notaris maakte het bedrijf ruim 4,2 miljoen euro over naar een bankrekening van LuxQapital bij ABN AMRO. Het geld werd vervolgens grotendeels doorgesluisd.
De rechtbank Amsterdam oordeelde in 2022 nog dat ABN AMRO niet aansprakelijk was. Volgens de rechtbank waren er vooraf onvoldoende concrete signalen om de rekeninghouder nader te onderzoeken of de bankrelatie te beëindigen en had de bank na de fraudemelding voldoende voortvarend gehandeld. Het gerechtshof komt nu tot een ander oordeel. Nadat een groot deel van de schade inmiddels via andere partijen was verhaald, resteerde in hoger beroep nog een relatief beperkte schadevordering.
Hof verlangde nadere uitleg van de bank
In een tussenarrest had het hof al geoordeeld dat het onvoldoende inzicht had in het klantonderzoek van de bank en in wat ABN AMRO vóór de fraude wist over LuxQapital. De bank kreeg daarom opdracht haar klantonderzoek, het betalingsverkeer en haar beoordeling van de activiteiten van LuxQapital nader toe te lichten.
Uit die aanvullende informatie blijkt dat de bank al maanden vóór de fraude een groot aantal opvallende signalen had geregistreerd. Zo waren de aandeelhouder, bestuurder, bedrijfsactiviteiten en statutaire zetel van de onderneming ingrijpend gewijzigd. Daarbij wisselde het vestigingsadres meerdere keren tussen Nederland en Iran, terwijl deze wijzigingen niet aan de bank waren gemeld. Ook bleek uit het eigen onderzoek van de bank dat de opgegeven bedrijfsactiviteiten moeilijk te rijmen waren met de transacties die werden uitgevoerd.
Daarnaast werkte de uiteindelijk geregistreerde bestuurder niet mee aan de identificatie, reageerde hij niet op verzoeken om informatie en ontstond binnen de bank twijfel over de betrouwbaarheid van de klant. Een medewerker sprak intern zelfs uit een slecht gevoel te hebben bij de klant:“Wel moet ik er ook bij toevoegen dat ik bij deze klant een slecht onderbuik gevoel heb en hoe meer ik met hem spreek hoe meer vragen ik eigenlijk krijg”. Zowel een KYC-onderzoek als een sanctieonderzoek liep nog toen de frauduleuze overboeking plaatsvond.
Reden tot ernstig wantrouwen
Volgens het hof was de bank op 21 en 22 november 2019 daarom al ernstig gealarmeerd over haar klant. Zij had na viereneenhalve maand onderzoek nog steeds nauwelijks zicht op de identiteit van de betrokken personen of op de aard van de bedrijfsactiviteiten, terwijl intern juist vraagtekens bestonden over de integriteit van de onderneming:
“De hiervoor geschetste feiten maken naar het oordeel van het hof dat de bank op 21 en 22 november 2019 alle reden had de nieuwe rekeninghouder (ernstig) te wantrouwen. Niet alleen omdat er na de overname van de oorspronkelijke rekeninghouder DIELC helemaal niets was doorgegeven aan de bank, maar ook omdat voor haar onduidelijk was welke natuurlijke persoon of personen er achter LuxQapital schuilgingen. Zowel de rekeninghouder als haar moedervennootschap hadden een algehele gedaanteverandering ondergaan. Ofschoon [naam 1] in het handelsregister als enig aandeelhouder en bestuurder van de moedervennootschap LuxRoyal stond vermeld, meldde zich bij de bank kennelijk steeds [naam 2] toen de betaling naar Italië werd tegengehouden. [naam 2] beschikte echter niet over een volmacht en [naam 1] had zich tot dan toe, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, bij de bank niet geïdentificeerd en gelegitimeerd. Onduidelijk was op dat moment bovendien nog steeds (1) of LuxQapital voor haar statutaire doelomschrijving (kort gezegd: advisering en dienstverlening op financieel gebied) al dan niet over een vergunning van de AFM diende te beschikken en, zo ja, of zij daarover beschikte, terwijl (2) de vennootschap zich volgens eigen zeggen feitelijk bezighield met het verstrekken van debit cards en gift cards in landen in de golfregio en Armenië (zie onder 2.9) terwijl (3) de betaling naar Italië beweerdelijk betrekking had op de levering van pijpen. Een en ander is nauwelijks met elkaar te rijmen en laat geen andere conclusie toe dan dat de bank in het najaar van 2019 geen enkel zicht had op de aard van de activiteiten van haar klant. Dit terwijl zij ook geen goed beeld had van de natuurlijke persoon of personen die achter LuxQapital schuilging(en). In november was er nog geen opheldering voor de red flags (zie onder 2.2) en was het EDR nog niet afgerond. Zij wist na 4,5 maand in feite nog vrijwel niets over haar rekeninghouder, terwijl zij tegelijkertijd wel vraagtekens plaatste bij diens integriteit en betrouwbaarheid. De bank wist dat de klant (lang) onvoldoende meewerkte aan haar identificatie (de basis van het KYC-principe) en had opgemerkt dat de klant zich tegensprak en tegenstribbelde als om uitleg werd gevraagd. De bank had intern gecommuniceerd ook zelf een slecht gevoel over haar klant te hebben. [naam 1] was nog niet langsgekomen, er bestond geen duidelijkheid over de gevolmachtigde en over aard van de business, etc. Er bestond bij de bank dus op 21/22 november 2019 al alertheid over de klant en het vermoeden dat er iets niet in orde was.”
Betalingsverkeer had niet ongehinderd mogen doorgaan
Toch kon het bedrag van ruim 4 miljoen euro vrijwel direct worden doorgestort, waaronder een overboeking van 200.000 euro naar een Turkse bank. Het transactiemonitoringssysteem genereerde daarvoor pas ongeveer twee weken later een melding. Volgens het hof had de bank het betalingsverkeer onder deze omstandigheden niet zonder controle mogen laten plaatsvinden.
Het hof benadrukt dat alle kennis van de verschillende afdelingen aan de bank wordt toegerekend. Dat meerdere interne teams betrokken waren, ontslaat de bank dus niet van haar verantwoordelijkheid. Gezien haar maatschappelijke functie moest de bank ook rekening houden met de belangen van derden zoals Immo Azureen. De zorgvuldigheidsnorm wordt daarbij mede ingekleurd door de verplichtingen uit de Wwft, zoals het vereiste om de klant goed te kennen. Die regels zijn volgens het hof niet zelfstandig beslissend, maar vormen wel een relevante omstandigheid bij de beoordeling of de bank onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee verwerpt het hof ook het relativiteitsverweer van ABN AMRO:
“In het licht van het voorgaande geldt dat de bank, ook indien ervan wordt uitgegaan dat er geen sprake was van vergunningplichtige activiteiten van haar rekeninghouder, op 21 november 2019 onvoldoende zorgvuldig heeft opgetreden door te faciliteren dat het door Immo Azureen gestorte bedrag van ruim vier miljoen euro zonder meer kon worden doorbetaald. De bank mocht dat betalingsverkeer niet ongecontroleerd blijven faciliteren en ongehinderd laten plaatsvinden terwijl er al twee onderzoeken liepen naar de rekeninghouder en er verontrustende signalen waren, waarover nog veel onduidelijkheid bestond. Er was naar het oordeel van het hof alle aanleiding het betalingsverkeer op die rekening in de gaten te houden totdat de onderzoeken waren afgerond en die duidelijkheid was verkregen. Het gegeven dat verschillende afdelingen van de bank betrokken waren, maakt hierbij geen verschil omdat de kennis van al deze afdelingen aan de bank wordt toegerekend. Gelet op de maatschappelijke functie die een bank in het maatschappelijk verkeer vervult, moet ook een derde als Immo Azureen bescherming kunnen ontlenen aan de zorgvuldigheidsnorm die de bank in dit geval heeft geschonden. Die zorgvuldigheidsnorm wordt mede ingekleurd door de Wwft-regels, zoals de regel dat een bank haar klant moet kennen. Deze regels vormen omstandigheden die meewegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de bank jegens Immo Azureen, zij zijn in dit kader echter niet bij uitsluiting beslissend. Omdat het ongecontroleerde en ongehinderde gebruik van de betaalrekening ten gevolge van een optelsom van aan de bank gebleken feiten en omstandigheden onzorgvuldig was jegens een derde als Immo Azureen, faalt het verweer van de bank dat Immo Azureen geen bescherming aan Wwft-regels kan ontlenen. Het beroep van de bank op ontbreken van relativiteit stuit hierop af.”
Causaal verband aanwezig
Het hof acht aannemelijk dat de schade zou zijn voorkomen als de bank het betalingsverkeer op 21 en 22 november 2019 had tegengehouden totdat de lopende onderzoeken waren afgerond. Daarmee bestaat volgens het hof een condicio sine qua non-verband tussen het nalaten van de bank en de schade. Dat de bank stelt dat nader onderzoek niets zou hebben opgeleverd, vindt het hof onvoldoende onderbouwd. De schade is bovendien een voorzienbaar gevolg van het tekortschietende toezicht en kan daarom aan de bank worden toegerekend.
Veertig procent eigen schuld
Dat betekent echter niet dat ABN AMRO alle schade moet vergoeden. Het hof rekent Immo Azureen aan dat zij de vervalste e-mail onvoldoende kritisch heeft gecontroleerd. De afzender gebruikte een afwijkende spelling van de naam van de notaris en een afwijkend e-mailadres. Ook had het bedrijf volgens het hof moeten opvallen dat een Franse notaris voor een Franse vastgoedtransactie ineens een Nederlandse bankrekening doorgaf.
Daarnaast oordeelt het hof dat een professionele onderneming die regelmatig miljoenenbedragen overmaakt haar interne processen zo moet inrichten dat wijzigingen van betaalgegevens vooraf worden geverifieerd. Omdat die controles ontbraken, is sprake van eigen schuld. Het hof stelt die vast op 40 procent, zodat 60 procent van de resterende schade voor rekening van de bank komt:
“De bank heeft tot slot aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld van Immo Azureen aan het ontstaan van de schade. Het hof is van oordeel dat daarvan inderdaad sprake is. Daarbij weegt mee dat Immo Azureen bij nauwkeurige bestudering van de aan haar medewerkers verstuurde e-mails had kunnen ontdekken dat notaris Vouillon geen e-mail had gestuurd met een nieuwe RIB. De bewuste mail gebruikte immers de naam Voulilon en was afkomstig van notiares.fr. Bovendien veranderde de notaris in Frankrijk voor een vastgoedtransactie in Frankrijk het Franse betaaladres naar een Nederlands adres, wat bepaald niet voor de hand lag. Ook kan Immo Azureen worden aangerekend dat zij bij het overmaken van bedragen van enkele miljoenen euro’s kennelijk geen nadere controles uitvoert en zij haar bedrijfsprocessen niet zodanig heeft ingericht dat verificatie plaatsvindt bij de schuldeiser die kort voordat een betaling aan hem moet worden gedaan, een wijziging in bijvoorbeeld het betaaladres of de betaalrekening doorgeeft. Voor controle bestond in dit geval wel aanleiding, te meer nu Immo Azureen een professionele onderneming is waarin regelmatig grote bedragen ineens omgaan. Naar het oordeel van het hof voldeden de interne processen van Immo Azureen niet aan de daaraan te stellen eisen van een zorgvuldige bedrijfsvoering. Op deze wijze hebben omstandigheden die aan Immo Azureen kunnen worden toegerekend voor een – naar het oordeel van het hof op 40% te bepalen – deel bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Dit deel van de schade moet voor eigen rekening van Immo Azureen blijven. De billijkheid eist geen correctie op deze 40/60 verdeling. In hoofdsom is aldus toewijsbaar een bedrag van € 24.754,12. Overeenkomstig haar daartoe strekkende vordering is de wettelijke rente daarover toewijsbaar vanaf 22 november 2019.”
Beperkte schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten
Omdat het grootste deel van de oorspronkelijke schade inmiddels langs andere weg is vergoed, resteert uiteindelijk een schadevergoeding van 24.754,12 euro. Daarnaast kent het hof 20.000 euro toe aan buitengerechtelijke kosten. De gevorderde ruim 120.000 euro aan juridische kosten wordt afgewezen omdat deze onvoldoende waren gespecificeerd. Wel acht het hof aannemelijk dat redelijke kosten zijn gemaakt voor onder meer onderhandelingen met banken, beslagleggingen en schikkingen met derden.
Het arrest betekent een duidelijke koerswijziging ten opzichte van het oordeel van de rechtbank Amsterdam uit 2022, die nog had geoordeeld dat ABN AMRO haar zorgplicht tegenover het Franse vastgoedbedrijf niet had geschonden. Het hof vernietigt dat vonnis grotendeels en veroordeelt de bank alsnog tot betaling van schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten.
