De Belastingdienst mag de informatie die naar voren kwam uit twee strafrechtelijke FIOD-onderzoeken naar een belastingadviseur gebruiken als bewijs tegen de in Luxemburg gevestigde BV van een vermogende Nederlander, heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld. Aangezien ook de feitelijke leiding van de Luxemburgse trustconstructie volgens de rechtbank vanuit Nederland werd uitgeoefend moet er nog vennootschapsbelasting worden betaald. Wel worden de aanslagen over 2011 en 2013 flink verlaagd, omdat de fiscus onvoldoende heeft weerlegd dat een deel van de opgevoerde bedragen aftrekbaar zijn ter voorkoming van dubbele belasting.
Tegen een belastingadviseur lopen of liepen twee strafrechtelijke onderzoeken, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland. De in Luxemburg gevestigde BV van de vermogende Nederlander is (fiscaal) geadviseerd door de belastingadviseur. De vermogende ondernemer was tot 31 augustus 2010 bestuurder van de in Nederland opgerichte BV, daarna werd een trustconstructie met Luxemburgse bestuurders opgezet en werd de vestigingsplaats van de vennootschap ook naar dat land verplaatst. Het eigen vermogen van de BV bedroeg toen circa € 12.000.000. De bezittingen bestonden uit alle aandelen in een BV, vorderingen op de voormalig bestuurder van circa € 3.200.000 en bankrekeningen en een effectenportefeuille van circa € 10.000.000. De schulden bedroegen circa € 1.500.000. Eind 2011 heeft de BV een dividend van € 10.000.000 uitgekeerd.
FIOD-onderzoek
Al in 2015 kondigde de Belastingdienst een vestigingsplaatsonderzoek aan naar de BV. Daar werd sindsdien weinig van vernomen, totdat de FIOD informatie over de vennootschap opdiepte in twee strafrechtelijke onderzoeken naar de belastingadviseur. Op 7 juni 2020 werd die informatie doorgespeeld aan de Belastingdienst. De BV had al bezwaar gemaakt tegen de vpb-aanslagen die de fiscus over 2011 en 2013 had opgelegd en stapte naar de rechtbank toen die bezwaren niet werden gehonoreerd.
Rechtszaak over dubbele belasting en FIOD-informatie
Bij de rechtbank Gelderland draaide het om de vraag of de BV voor toepassing van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Luxemburg in 2011 en 2013 in Nederland of in Luxemburg was gevestigd. De kwestie spitste zich nader toe op de vraag waar de werkelijke leiding van de BV toen was gelegen. Volgens de BV was dit in Luxemburg, terwijl de fiscus van mening was dat dit in Nederland was. In verband hiermee was verder ook in geschil of de stukken die de Belastingdienst van de FIOD kreeg uit het strafrechtelijk onderzoek naar de belastingadviseur moesten worden uitgesloten van bewijs. Als dat van de rechtbank niet hoeft zou nog de vraag aan de orde komen of de stukken van de belastingadviseur fiscale adviezen bevatten die onder het fair play-beginsel zouden vallen.
Oordeel rechtbank: stukken FIOD mogen worden gebruikt
De rechtbank oordeelt dat de BV niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van informatie uit de strafrechtelijke onderzoeken door de Belastingdienst zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat die informatie in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt. De rechtbank stelt vast dat de FIOD stukken heeft verkregen voor het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door de belastingadviseur als verdachte. Sommige stukken zijn vervolgens door de FIOD geselecteerd en aan de Belastingdienst verstrekt omdat ze mogelijk fiscale relevantie hadden voor anderen dan de belastingadviseur. Uit deze gang van zaken blijkt dat de FIOD de stukken heeft verkregen met het oog op de strafrechtelijke vervolging van de belastingadviseur en niet met het oog op de belastingheffing van de BV. Dat de FIOD nadien, bij het maken van de selectie, assistentie heeft gekregen van medewerkers van de Belastingdienst, betekent niet dat de Belastingdienst onbehoorlijk heeft gehandeld, omdat daarbij was voorzien in toereikende waarborgen.
Het fair play beginsel
De BV stelde zich vervolgens op het standpunt dat (delen van) de stukken die door de fiscus zijn ingebracht en die ten doel hebben haar fiscale positie te belichten of daarover te adviseren, op grond van het fair play beginsel van bewijs moeten worden uitgezonderd. Daarbij werd verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005 (ECLI:HR:2005:AU3140).
De rechtbank oordeelt daarover dat het in het arrest van de Hoge Raad ging het om de bevoegdheden die de Belastingdienst kan uitoefenen op grond van artikel 47 van de AWR. In het dit geval heeft de fiscus echter deze bevoegdheid niet gebruikt om kennis te krijgen van fiscale adviezen. De Belastingdienst heeft hier in de informatieverzoeken niet om gevraagd. Dat de BV – mogelijk onbewust – toch zodanige stukken heeft verstrekt maakt niet dat deze buiten beschouwing gelaten moeten worden. Ook de stukken van de FIOD heeft de Belastingdienst niet verkregen op grond van artikel 47 van de AWR. De Belastingdienst heeft dan ook niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel, vindt de rechtbank.
Plaats van werkelijke leiding
De rechtbank is verder van oordeel dat de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van de BV in 2011 en 2013 in Nederland was gelegen. De feiten en omstandigheden wijzen op een feitelijke vestigingsplaats in Nederland. Uit de stukken komt het beeld naar voren dat het overgrote deel van de kernbeslissingen in Nederland werd genomen. De in Nederland woonachtige en kantoorhoudende belastingadviseur speelde hierin – al dan niet na gehouden ruggenspraak met de vermogende ondernemer – een doorslaggevende en leidende rol. Dit wordt ook onderschreven door de ondernemer, die de belastingadviseur de initiator, coördinator en supervisor van de emigratie en zetelverplaatsing noemt. De formele bestuurders in Luxemburg zorgden vervolgens voor de administratieve verwerking en uitvoering van die besluiten.
Verder is de inhoud van de met de trustdirecties gesloten overeenkomsten van belang. Daarin is opgenomen dat op instructie van de vermogende ondernemer, of andere door hem aangewezen personen wordt gehandeld en dat de eigen verantwoordelijkheid door de trustdirecties (zo goed als) wordt weg geclausuleerd. Reeds vanwege deze overeenkomsten, is geen grond voor het oordeel dat de Luxemburgse trustdirectie feitelijk leiding gaf aan de BV. Dat aandeelhouders- en directievergaderingen in Luxemburg werden gehouden, maakt het oordeel niet anders aangezien daarin slechts formeel werd vastgelegd wat eerder informeel in Nederland was besloten.
Daaruit volgt dat voor de toepassing van artikel 4 van het Verdrag, de BV voor het jaar 2011 geacht wordt haar vestigingsplaats in Nederland te hebben. In hetgeen door de BV is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het jaar 2013 anders te oordelen.
Hoogte van de aanslagen
De aanslagen worden wel verminderd. Over 2011 van € 60.719 naar € 25.876. De stelling van de BV dat de Belastingdienst ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aftrekbaarheid van in Luxemburg betaalde belastingen van € 34.843 is door de Belastingdienst namelijk onvoldoende weersproken. De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat deze belastingen niet aftrekbaar zouden zijn. De aanslag over 2013 van € 91.009 wordt zelfs verminderd tot nihil. Volgens de BV bedraagt het belastbaar bedrag nihil omdat de in Luxemburg betaalde belasting aftrekbaar is en er een rentevergoeding is betaald. Ook die stelling is door de fiscus onvoldoende weersproken, oordeelt de rechtbank.
