Voormalig belastingadvocaat Pieter van der P. (45) van Allen & Overy is in hoger beroep tegen de eerder opgelegde vier jaar celstraf bij het Gerechtshof Den Haag vrijgesproken van belastingfraude en deelname aan een criminele organisatie. De uitspraak is opvallend, aangezien het Hof enkele belastingconstructies van Van der P. ‘moreel en ethisch zeer laakbaar’ noemt en Van der P. ook zelf openlijk toegeeft dat hij de grenzen van het fiscaal toelaatbare heeft opgezocht en ‘wellicht bij gelegenheid er zelfs tegen aan heeft geschuurd.’ Het Hof acht het echter aannemelijk dat Van der P. daarbij niet het oogmerk had om de wet te overtreden.
De jurist zette tussen 2005 en 2011 samen met zijn echtgenoot en een studievriend complexe vennootschapsrechtelijke structuren op, vaak ook met een internationale dimensie. Het enige doel daarvan was het creëren van kunstmatige fiscale verliezen. De resultaten van derivatentransacties tussen aan de drie verdachten gelieerde vennootschappen werden verwerkt in aangiften vennootschapsbelasting met als gevolg een (beoogde) belastingverijdeling van in totaal ruim 8 miljoen euro.
OM: criminele organisatie
Volgens justitie vormden de drie een samenwerkingsverband dat als een criminele organisatie moet worden geduid. Deze organisatie had namelijk, aldus de tenlastelegging, het oogmerk tot het plegen van een drietal categorieën misdrijven: het opzettelijk doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting, witwassen en valsheid in geschrift.
Van der P. bestreed dat. Hij erkende weliswaar betrokken te zijn geweest bij het leeuwendeel van de in het zeer omvangrijke strafdossier gepresenteerde feitelijkheden maar stelde dat als de -daarop gegronde en voortkomende- aangiften fiscaal onjuist zouden blijken te zijn, daartoe geen opzet is geweest. Hij gaf toe ter verwerving van geldelijk gewin de grenzen van de belastingwetten, doelbewust en scherp aan de wind zeilend, te hebben opgezocht (“als het niet verboden is, dan is het toegestaan”) maar deze grenzen –zeker bezien in het toenmalige tijdsgewricht- niet te hebben overschreden. Hoogstens is zijnerzijds sprake geweest van handelen in strijd met doel en strekking van de belastingwet, stelde Van der P., maar dat betreft louter een fiscale kwestie; het strafrecht heeft hier geen plaats.
A-G: strafrechtelijke aansprakelijkheid
Volgens de advocaten-generaal was strafrechtelijke aansprakelijkheid wel aan orde omdat het samenwerkingsverband tot doel had om met opzet onjuiste belastingaangiften in te dienen. De A-G wijst daarbij vooral op de samenhang tussen de specifieke –onderliggende- kenmerken van de ingezette verliesgevende derivatentransacties die leidden tot vrijval van de in de desbetreffende vennootschap aanwezige belastinglatentie, en de kapitalisatie van het samenwerkingsverband, waarmee in feite geen reëel vermogen werd ingebracht.
Hof: weloverwogen en gecalculeerd creëren van fiscale verliezen
‘Naar het oordeel van het hof is de conclusie zonder meer gerechtvaardigd dat de bestaansgrond van het samenwerkingsverband en de daarbinnen plaatshebbende (derivaten-)transacties was het weloverwogen en gecalculeerd creëren van fiscale verliezen, die niet werden “gevoeld”, met als doel het daarmee verijdelen van belastingheffing. Er was geen sprake van andere bedrijfsactiviteiten tussen deze partijen. Alles wijst er op dat partijen weliswaar wilsovereenstemming hadden ten aanzien van de onderling aangegane transacties maar dat hieraan uitsluitend fiscale motieven ten grondslag lagen’, concludeert het Hof in de uitspraak.
‘Het ultieme doel van het samenwerkingsverband was vanzelfsprekend de fiscale onaantastbaarheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting.
Dat doel is niet bereikt.
Het hof stelt vast dat de eerste ingediende aangifte na het opzetten van (delen van) de structuur door de organisatie waarbij de eerste derivatentransacties tussen partijen zijn uitgevoerd (de casus [entiteit H]) achtereenvolgens door alle betrokken rechters, tot en met de Hoge Raad, als onjuist is beoordeeld.
De inspecteur van de Belastingdienst heeft vervolgens de door één van de zogenaamde targetvennootschappen ingediende aangiften als onjuist beoordeeld en de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 van [entiteit EF], zijnde een van de in de tenlastelegging genoemde deelnemers aan het samenwerkingsverband, gecorrigeerd. De verdachte heeft de daartoe strekkende brieven gedateerd in oktober 2011 in eerste aanleg overgelegd.
De tot correctie leidende overwegingen van de inspecteur zijn steeds in de kern: de onderliggende derivatentransacties ontberen realiteitswaarde; de transacties vinden alleen op papier plaats; de structuur en de transacties zijn uitsluitend opgezet om fiscale verliezen te creëren, die niet daadwerkelijk worden geleden; dit met het oogmerk van verliesverrekening naar het verleden, dan wel vermindering van de fiscale winst van een lopend boekjaar.
Uiteindelijk zijn tien vennootschappen, waarvan zeven expliciet in het kader van het samenwerkingsverband in de tenlastelegging zijn genoemd -waaronder ook [entiteit EF]- en allen vertegenwoordigd door [verdachte], een vaststellingsovereenkomst aangegaan met de Belastingdienst. Deze vennootschappen hebben gezamenlijk een bedrag van in totaal ruim acht miljoen euro aan de Belastingdienst betaald.
Hiermee is het door het samenwerkingsverband beoogd fiscaal voordeel in het geheel ongedaan gemaakt; de staatskas heeft in zoverre geen nadeel ondervonden.
Het hof is in het licht van alle zich voordoende feiten en omstandigheden van oordeel dat de ingediende aangiften van tenminste zeven van de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen onjuist zijn.’
Strafrechtelijke bespreking
‘Zelfs indien vast zou komen te staan dat alle aan de orde zijnde ingediende aangiften vennootschapsbelasting onjuist zouden zijn, maakt dat nog niet dat aan het samenwerkingsverband -de organisatie- het tenlastegelegde strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt’, spreekt het Hof uit. ‘Daartoe is namelijk aanvullend vereist dat de organisatie het oogmerk had op het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften, zijnde telkens een misdrijf.
Uiteindelijk is dit de kern van de zaak. Het onderzoek in deze zaak is buitengewoon omvangrijk gebleken, de resultaten ervan zijn neergelegd in duizenden en duizenden pagina’s; vele zittingsdagen zowel in eerste aanleg als aansluitend in hoger beroep; sinds de doorzoekingen op 27 april 2011 zijn jaren verstreken.
Alles draait om de vraag of sprake is geweest van het oogmerk op het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften, hetgeen de verdachte steeds stellig heeft ontkend.
De [medeverdachte B] heeft steeds aangevoerd ten aanzien van de fiscale structurering dat hij vertrouwde op de expertise van de verdachte en dat hij er volledig van uit ging dat diens handelen fiscaal toelaatbaar was. Dit gaf hem, zoals hij zei, “comfort”.
De verdachte heeft stellig en nadrukkelijk aangevoerd dat hij fiscaal specialist is en weliswaar vanuit die expertise de grenzen van het fiscaal toelaatbare heeft opgezocht, wellicht bij gelegenheid er zelfs tegen aan heeft geschuurd, maar dat al zijn inzet en handelen er op was gericht enige grensoverschrijding in deze te voorkomen.
Het hof acht deze stelling aannemelijk. Het hof heeft op grond van het onderzoek ter terechtzitting de overtuiging bekomen dat de verdachte – wat er ook zij van (de moraliteit) van zijn handelen – niet het oogmerk heeft gehad om de wet te overtreden.
De juistheid van deze stellingname, welke het oogmerk bestrijdt, vindt ook steun in het strafdossier.
Allereerst heeft de verdachte –dit staat niet ter discussie- een volledige en complete boekhouding bijgehouden, de zogenaamde “paper-trail” is uitputtend en alomvattend. Alle transacties zijn daarin gedocumenteerd. Alle ter zake doende aangiften zijn gegrond op de inhoud van deze boekhouding.
Vervolgens heeft de verdachte meerdere deskundigen geraadpleegd omtrent de door hem voorgenomen structuur, de daarin beoogde transacties en het daarmee beoogde fiscale doel.
Voor het geval de fiscus de transacties niet zou accepteren, werden de hiervoor benodigde gelden zeker gesteld.
Voor het duiden van de ware intentie van het samenwerkingsverband is ten slotte van belang diens reactie op een gemaakte fout door de Belastingdienst. Deze had in 2006-2007 tot vijf keer toe aan de [entiteiten B] (zijnde een van de in de tenlastelegging genoemde deelnemers aan het samenwerkingsverband) zogenaamde carry-back betalingen verricht. Dit was ten onrechte gebeurd aangezien in de daaraan ten grondslag liggende aangifte was opgenomen dat een aandeelhouderswisseling had plaatsgevonden. Op eigen initiatief heeft de verdachte, nadat hij deze fout had gesignaleerd, dit gemeld aan de Belastingdienst en de bedragen teruggestort. Het ging om honderdduizenden euro’s. De verdachte heeft onweersproken, en naar het hof ook aannemelijk acht, gesteld dat als hij niet had opgetreden, deze fout nimmer zou zijn ontdekt.’
De conclusie
‘Het hof acht het handelen van het samenwerkingsverband moreel en ethisch zeer laakbaar.
Strafrechtelijke aansprakelijkheid in de vorm van deelname aan een criminele organisatie vereist evenwel dat moet komen vast staan dat deze organisatie waar de verdachte aan heeft deelgenomen het oogmerk had tot het plegen van het misdrijf opzettelijk indienen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting. Dat oogmerk kan gelet op het voorgaande niet worden bewezen zodat vrijspraak moet volgen.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ook tot de vrijspraak ten aanzien van de overige twee onder het primaire verwijt van artikel 140 Wetboek van Strafrecht tenlastegelegde categorieën misdrijven.
De verdenking van valsheid in geschrift ziet op documenten welke zijn aangetroffen in de boekhouding. Deze boekhouding was, zoals reeds is vastgesteld, compleet en accuraat. Dat deze documenten een werkelijkheid zouden presenteren die fiscaal aantastbaar zou zijn, zoals door het Openbaar Ministerie steeds betoogd, maakt deze nog niet vals, althans kan -zeker ook bezien in het licht van de vrijspraak ten aanzien van de aangiften (welke steeds zijn gegrond op deze documenten)- ook hier het oogmerk tot het plegen van een misdrijf, zoals hier valsheid in geschrift, niet worden vastgesteld.
Tot slot kan witwassen worden uitgesloten omdat geen daartoe voedend misdrijf is komen vast te staan.’
Bron: FD/AV
