De man is enig aandeelhouder van een holding, die op haar beurt weer alle aandelen in een BV houdt. In 2006 verkoopt die BV een deelneming, wat een kleine € 7 miljoen oplevert. Datzelfde jaar wordt voor € 5,8 miljoen een belang van 10,47% gekocht in een andere BV. Dat vormt voor de man vanaf 1 januari 2009 een zogeheten lucratief belang. Het houden van die aandelen wordt daarmee wettelijk gezien als een werkzaamheid. In september 2011 worden de aandelen door de BV om niet overgedragen. Die lijdt een verlies van € 5,8 miljoen.
Hof: geen resultaat overige werkzaamheden
De vraag is of de man dat verlies in mindering kan brengen op zijn resultaat uit overige werkzaamheden. Het gerechtshof vindt van niet en geeft daar de volgende motivatie voor. Een vermogensbestanddeel bij de belastingplichtige wordt op het tijdstip dat het tot een lucratief belang gaat behoren, teboekgesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter zake van de verkrijging van het bestanddeel. De man heeft voor de verkrijging van het middellijke lucratief belang zelf niets opgeofferd; de boekwaarde van het middellijke lucratief belang op 1 januari 2009 is voor de man nihil. Het resultaat uit overige werkzaamheden voor het jaar 2011 is dat daarom ook.
Geen verschil tussen middellijk en onmiddellijk belang
De man betoogt echter dat de wet geen onderscheid maakt tussen middellijk en onmiddellijk gehouden belangen. Het door de BV betaalde bedrag van € 5,8 miljoen moet worden aangemerkt als het bedrag dat door hem is opgeofferd ter verkrijging van de middellijk door hem gehouden aandelen. Daarvan uitgaande heeft hij wel een verlies op zijn lucratief belang geleden. Daarin geeft de Hoge Raad hem gelijk: ‘De wetgever heeft beoogd de opbrengsten van lucratieve belangen als belastbare resultaten uit overige werkzaamheden in de inkomstenbelasting te betrekken ongeacht of de lucratieve belangen onmiddellijk dan wel middellijk worden gehouden. Hiermee strookt niet dat een bedrag dat (middellijk) is opgeofferd ter verkrijging van een middellijk gehouden lucratief belang, bij de bepaling van het resultaat van dat belang buiten beschouwing wordt gelaten.’
Wel verlies, maar niet aftrekbaar
De overdracht van de aandelen heeft in 2011 dus wel degelijk geleid tot een verlies voor de man. Maar daarmee slaagt zijn beroep niet. De Hoge Raad overweegt namelijk dat een negatief bedrag aan voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang niet tot het resultaat van een werkzaamheid wordt gerekend. Daarmee heeft de wetgever willen voorkomen dat verliezen tweemaal fiscaal voordeel kunnen opleveren: eenmaal via de inkomstenbelasting (verlies uit aanmerkelijk belang) en eenmaal via de vennootschapsbelasting. ‘De wetgever heeft het dus niet wenselijk geacht dat een verlies bij de middellijke houder van een lucratief belang in aanmerking zou kunnen worden genomen bij het bepalen van het met inkomstenbelasting belastbare resultaat van een werkzaamheid, terwijl met eenzelfde verlies rekening wordt gehouden in de sfeer van de vennootschapsbelasting en het aanmerkelijk belang.’
Geen strijd met rechten van de mens
Die keuze moet worden gerespecteerd, aldus de Hoge Raad. ‘Met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang komt die wettelijke regeling erop neer dat in geval van een negatief resultaat het geheel van heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting bij de (middellijke) houder van dat belang plaatsvindt op dezelfde manier als wanneer dat belang niet een lucratief belang was geweest. Niet valt in te zien dat een dergelijke regeling strijd oplevert met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De enkele omstandigheid dat een positief resultaat uit een middellijk lucratief belang onmiddellijk in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken, zodat in zoverre sprake is van asymmetrie, maakt dat niet anders.’
Uitspraak: ECLI:HR:2019:1228
