Een bedrijfsleider die via zijn eigen BV door een restaurant werd ingehuurd, is door de rechter in Arnhem alsnog als werknemer beoordeeld en dus ook verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen. Hij is in persoon benoemd en deed precies hetzelfde werk voorheen in loondienst.
Een holding, eigendom van meerdere (rechts)personen exploiteert een aantal restaurants. De DGA van een van de aandeelhouders werkt tot december 2011 in loondienst als bedrijfsleider bij een van de restaurants. Dan wordt met de BV van de bedrijfsleider een samenwerkingsovereenkomst gesloten: hij zal als bedrijfsleider optreden in het restaurant door het voeren van de administratie, het bewaken van de kosten, het verzamelen van de facturen en het aansturen van het personeel. Maandelijks stuurt de BV een factuur van € 3.000 exclusief BTW als managementfee. Met een kok wordt op hetzelfde moment een arbeidsovereenkomst gesloten. Hij gaat € 3.240,75 per maand bruto verdienen, exclusief vakantietoeslag van 8%.
Per 1 januari 2012 sluit de DGA een arbeidsovereenkomst met zijn eigen BV: hij zal namens de BV werkzaam zijn als bedrijfsleider bij het restaurant. Na maart 2014 is er geen managementfee meer gefactureerd; de BV verkleint dat jaar zijn aandeel in de holding van 20% tot 15,1%. De Belastingdienst komt in oktober 2014 op bezoek bij de holding. Conclusie: zowel kok als bedrijfsleider zijn verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Er volgen naheffingsaanslagen loonheffingen.
Benoeming in persoon
De holding stapt naar de rechter en stelt dat de bedrijfsleider geen privaatrechtelijk dienstverband heeft. Daar is de rechter het niet mee eens. De man is benoemd als statutair bestuurder van de holding, maar zijn persoonlijke BV had een minderheidsbelang. ‘Reeds vanwege de benoeming in persoon tot directeur mag het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden aangenomen, los en naast de samenwerkingsovereenkomst.’ Op de zitting heeft de bedrijfsleider verklaard dat hij en de kok gezamenlijk verantwoording moesten afleggen aan de overige aandeelhouders. ‘De rol van [de bedrijfsleider] binnen de onderneming van eiseres is dus kennelijk gelijkwaardig aan de rol van [de kok] , die in dienstbetrekking werkzaam was bij eiseres. Gelet hierop was er kennelijk geen duidelijk verschil tussen de werkzaamheden als statutair directeur of de werkzaamheden als bedrijfsleider.’ Bovendien werkte de man ook in loondienst als bedrijfsleider bij een ander restaurant, waar beloning en werkzaamheden vrijwel hetzelfde waren. ‘De samenwerkingsovereenkomst heeft kennelijk niet tot doel gehad dat de werkzaamheden van [de bedrijfsleider] zouden veranderen.’
Zelfde werk ook in loondienst
Na het stoppen met zijn werkzaamheden als bedrijfsleider heeft de DGA bij het UWV geïnformeerd of hij in aanmerking kon komen voor een WW-uitkering. Zijn BV heeft tevens gefactureerd aan een andere BV, waar hij uiteindelijk als bedrijfsleider in loondienst is getreden. Op grond van de facturen concludeert de rechter dat in de maanden dat hij ook bij het andere bedrijf actief was, een lager bedrag is berekend aan de holding, zodat per saldo ongeveer hetzelfde bedrag is gefactureerd. Van andere ondernemingsactiviteiten door het bedrijf van de DGA is niet gebleken. ‘Gelet op dit alles, in onderlinge samenhang, moet in deze specifieke situatie geconcludeerd worden dat tussen eiseres en [de bedrijfsleider] in wezen een arbeidsovereenkomst is afgesloten en dat aan de samenwerkingsovereenkomst en [de BV van de bedrijfsleider] geen zelfstandige betekenis toekomt.’
Voor de bedrijfsleider geldt een verzekeringsplicht, aldus de rechter. Op hem is geen uitzondering van toepassing op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Wel krijgt de holding nog een verlaging van de grondslag voor de premie werknemersverzekeringen in 2014 toegewezen en een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De uitspraak op bezwaar van de Belastingdienst is ruim 1 jaar en 6 maanden te laat gedaan.
Uitspraak: ECLI:NL:RBGEL:2019:3715
