In twee recente uitspraken stond de schuldpositie van de DGA aan de BV in combinatie met de aldaar aanwezige pensioenverplichting centraal. In beide zaken oordeelde de rechter dat sprake was van een verboden handeling en was de gehele pensioenaanspraak belast, vermeerderd met revisierente.
Alhoewel de afgelopen jaren natuurlijk de nodige pensioenen van DGA’s zijn uitgefaseerd, bestaan er toch nog zo’n 40.000 BV’s waarin een pensioenverplichting zit. Daarnaast zijn er zo’n 55.000 BV’s met een ODV. In een aantal gevallen staan tegenover deze pensioen- dan wel oudedagsverplichtingen aan de ‘bezittingenkant’ schulden van de DGA aan de BV zoals een rekening-courant schuld. Zo ook in de zaak die speelde voor het Hof te Den Haag.
Hof Den Haag 15 februari 2021
Wat was er aan de hand? DGA A houdt de aandelen van X BV, die op haar beurt de aandelen houdt in Pensioen BV Y. De DGA heeft al jaren grote schulden bij X BV. Door onder andere een eigen woninglening, effectenlening en een rekening-courant schuld is het totale bedrag van de schulden in 2012 opgelopen tot € 5,7 miljoen. Aan de andere kant heeft X BV een pensioenvoorziening van bijna € 1,3 miljoen ten behoeve van DGA A op de balans staan.
Naar aanleiding van een boekenonderzoek stelt de inspecteur dat de pensioenregeling niet langer meer als zodanig is aan te merken. Het Hof te Den Haag gaat hierin mee en oordeelt dat geen sprake meer is van vrijgestelde aanspraken en dat de aanspraken tot het belastbare loon behoren. Gezien het saldo van de rekening-courant schuld van € 3,6 miljoen is de pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid van deze rekening-courant schuld geworden, aldus het Hof. Omdat A de rekening-courant schuld feitelijk alleen nog maar (gedeeltelijk) kan aflossen door verrekening met de pensioenuitkeringen en verder ook geen andere zekerheden door hem geboden kunnen worden is het pensioen feitelijk voorwerp van zekerheid geworden zoals bedoeld in artikel 19b lid 1 onderdeel b Wet LB 1964. De gehele opgebouwde aanspraak moet dan worden als loon uit vroegere dienstbetrekking in aanmerking worden genomen.
Hof Den Bosch 21 januari 2021 (gepubliceerd 17 maart 2021)
In het tweede geval gaat het om een Pensioen BV met in 2015 een negatief eigen vermogen van circa € 700.000 en een alsmaar toenemende belastingschuld. Desalniettemin wordt in 2015 alsnog in totaal voor ongeveer € 50.000 aan nieuwe leningen aan de DGA verstrekt. Per 31 december 2015 heeft de Pensioen BV geen liquide middelen maar wel een vordering op de DGA van circa € 350.000.
De inspecteur is in casu van mening dat sprake is van onzakelijke leningen met als gevolg dat hij stelt dat de DGA zijn pensioen (gedeeltelijk) heeft afgekocht. Het Hof te Den Bosch is het met de inspecteur eens. De leningen zijn onzakelijk, omdat zij niet met een derde overeengekomen hadden kunnen worden, laat staan tegen dezelfde voorwaarden. Door het verstrekken van de leningen aan de DGA heeft de Pensioen BV feitelijk een deel van het pensioen uitgekeerd aan de DGA. Dit is derhalve te zien als gedeeltelijke afkoop van het pensioen en dat leidt tot progressieve heffing over de volledige waarde in het economisch verkeer van de pensioenaanspraak vermeerderd met 20% revisierente.
Conclusie
Het moge duidelijk zijn: te hoge schulden van de DGA aan de BV en zeker als ze niet op de een of de andere manier gedekt zijn, leiden tot grote problemen. Vooruitlopend op het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen BV, lijkt het dus voor alle BV’s met een pensioen- dan wel oudedagsverplichting raadzaam om hier nog eens goed naar te kijken. Helaas zullen sommige BV’s echter in een onomkeerbare situatie zitten.
David M. Wildemans
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
