De Amsterdamse fietsenverhuurder Macbike heeft geen recht op loonsteun via NOW-3 en NOW-5, heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld in een bodemzaak. Het bedrijf had een financieel geschil met administratie-, boekhoud-, advieskantoor Berley International. Daardoor wilde Berley de loonaangifte niet meer doen, maar de boekhouding van Macbike was nog wel in bezit van het kantoor.
Om een verzuimboete te voorkomen diende een directeur in augustus 2020 namens Macbike een loonaangifte in die niet overeenkwam met de werkelijke loonsom. Dat kwam het bedrijf uiteindelijk duur te staan, want daardoor werden aanvragen voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 en NOW-5 afgewezen. De rechtbank Amsterdam oordeelt dat de steunaanvragen terecht zijn afgewezen.
Macbike
Macbike is gericht op fietsenverhuur binnen de toeristische sector van Amsterdam en de reparatie en verkoop van fietsen. Het bedrijf heeft vier fietsenverhuurlocaties in Amsterdam en heeft 28 personeelsleden in loondienst. Het zijn medewerkers in de leeftijd van 50 tot 60 jaar, die beperkt kansen hebben op de arbeidsmarkt. Door de coronacrisis is het merendeel van de inkomsten van Macbike weggevallen, omdat de toeristische fietsenverhuur vrijwel stillag.
Berley
Een boekhouder van administratie-, boekhoud-, advieskantoor Berley International was bij Macbike verantwoordelijk voor de financiële administratie, waaronder de verloning van de werknemers en de belastingaangiftes. Op 19 en 20 juni 2020 is het loon aan de werknemers over de maand juni 2020 uitbetaald. Het ging om een totaalbedrag van € 50.261,11. Vanwege een financieel geschil is Berley per 18 augustus 2020 gestopt met het uitvoeren van werkzaamheden voor Macbike. Gedurende het geschil heeft Berley de boekhouding van Macbike onder zich gehouden. Na een schikking heeft Berley de stukken op 13 oktober 2020 aan Macbike gegeven.
Loonaangifte
In de tussenliggende periode, namelijk op 24 augustus 2020, liet de Belastingdienst aan Macbike weten dat de loonaangifte over juni 2020 ontbrak en dat het bedrijf hierdoor een verzuimboete riskeerde, tenzij uiterlijk voor het einde van de maand de loonaangifte voor de maand juni 2020 zou worden ingediend. Op dat moment werd duidelijk dat Berley nog geen loonaangifte over juni 2020 had gedaan. De directeur van een aan Macbike gelieerde holding heeft vervolgens, omdat nog geen sprake was van een nieuwe boekhouder die in het bezit was van de financiële stukken, op 26 augustus 2020 een loonaangifte ingediend. Deze loonaangifte komt niet overeen met de werkelijke loonsom, maar is louter ingediend ter voorkoming van een verzuimboete. Op 6 november 2020 is de loonaangifte voor juni 2020 gecorrigeerd door de nieuwe intermediair van Macbike, accountants- en administratiekantoor Kop of Munt, aan de hand van de financiële administratie die inmiddels was vrijgegeven door Berley. De gecorrigeerde loonaangifte betrof een bedrag van € 35.864,-.
NOW-aanvragen afgewezen
Op 18 november 2020 is door Berley een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 ingediend. Op 18 juni 2021 is door Macbike een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-5 ingediend. Beide aanvragen werden echter afgewezen. Volgens het UWV bleek namelijk uit de bij het UWV bekende gegevens dat er voor Macbike loongegevens over de maand juni 2020 beschikbaar waren. Voor de maand juni 2020 is namelijk op 26 augustus 2020 loonaangifte gedaan voor een bedrag van € 3.043,-. Deze loonaangifte is echter ingediend voor een werknemer die niet verzekerd was voor de werknemersverzekeringen. Dit bedrag kon daarom niet worden aangemerkt als loon van een werknemer. Dit heeft tot gevolg gehad dat het sociaal verzekerd loon (SV-loon) voor de maand juni 2020 is vastgesteld op € 0,-. Doordat er voor juni 2020 wel een loonaangifte is ingediend en in juni 2020 dus een loonsom van € 0,- is vastgesteld, is het niet mogelijk om af te wijken naar de maand april 2020. Hierdoor bestaat er volgens het UWV geen recht op een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 en de NOW-5. Er bestond voor het UWV verder geen aanleiding om een overmachtsituatie aan te nemen, gelet op het conflict tussen Macbike en Berley. Ook bestond er voor de Belastingdienst geen verplichting om Macbike voor te lichten of te adviseren op eventuele rechten en aanspraken bij andere instanties. Macbike draagt de verantwoordelijkheid voor de ingediende nul-aangifte. Ook is er volgens het UWV geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Er bestaat verder geen mogelijkheid om van de regeling af te wijken, nu de wetgever er bewust voor heeft gekozen geen hardheidsclausule in de regeling op te nemen.
Nihilaangifte
De rechtbank overweegt dat de Centrale Raad van Beroep (de Raad) heeft geoordeeld dat het doen van een nihilaangifte gelijk wordt gesteld aan het bekend zijn van loongegevens.1 Omdat Macbike over de maand juni 2020 aangifte heeft gedaan, zijn er loongegevens over dit tijdvak bekend. De rechtbank ziet in wat Macbike heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de interpretatie die de Raad heeft gegeven aan ‘bekend zijn van loongegevens’. Zij concludeert daarom dat uit de artikelen 16, tweede lid, en 22, tweede lid, van de NOW-3 volgt dat de maand juni 2020 voor Macbike geldt als het toepasselijke tijdvak. Dat betekent dat het UWV bij de berekening van de loonsom terecht van het tijdvak juni 2020 is uitgegaan.
Voor zover Macbike ter zitting heeft aangevoerd dat geen sprake is van een nihilaangifte, omdat er door het bedrijf wel loongegevens in de aangifte zijn opgenomen, maar dat het loon per abuis door Macbike niet als SV-loon is aangekruist, overweegt de rechtbank dat dit er niet toe leidt dat geen sprake is van een nihilaangifte. Het UWV heeft ter zitting toegelicht dat het UWV, zonder nader onderzoek te doen, uitgaat van de bij de Belastingdienst aangeleverde SV-loongegevens. De rechtbank acht dit in het licht van de uitvoering van de NOW begrijpelijk. Het gegeven dat de door Macbike gedane aangifte niet – of mogelijk niet – overeenkwam met de werkelijkheid, maakt het oordeel verder ook niet anders. De beroepsgrond slaagt niet.
Bevoegdheid om af te wijken van het tijdvak juni 2020
De artikelen 16 en 22 van de NOW-3 kennen geen hardheidsclausule. De mogelijkheid om een andere maand dan de maand juni 2020 als toepasselijk tijdvak te nemen bestaat alleen voor de situatie waarin er geen loongegevens over het tijdvak juni 2020 bekend zijn. In die situatie kan worden uitgeweken naar de maand april 2020. Afwijken van de maand juni 2020 is dus enkel onder specifiek omschreven voorwaarden en niet om redenen van hardheid mogelijk. Uit de nota van toelichting van de NOW-3 blijkt dat de regeling een robuust karakter heeft. Hij moet net als zijn voorgangers eenvoudig uit te voeren moet zijn, omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden.2 De NOW-3 is een noodmaatregel. Hierdoor is de regeling generiek en grofmazig en kan niet steeds maatwerk worden geboden.
Uit de parlementaire geschiedenis van de NOW-3 blijkt dat aandacht is besteed aan de situatie dat een ondernemer een nihilaangifte heeft gedaan, zoals hier aan de orde is. In dat verband stelt de rechtbank vast dat de minister op 19 april 2021 vragen van leden van de Tweede Kamer heeft beantwoord.3 Daarin heeft de minister het volgende vermeld:
“Afwijken van de referentiemaand juni 2020 is geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is vervolgens in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich meebrengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. Hoewel ik betreur dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, zie ik geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen”.
De rechtbank concludeert dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering die wordt bereikt met de keuze voor het tijdvak juni 2020. Met de artikelen 16, tweede lid, en 22, tweede lid, van de regeling is ruimte gegeven voor afwijken van het tijdvak, echter alleen voor een specifieke groep van gevallen waar geen loongegevens bekend zijn over het tijdvak juni 2020. Dat betekent dat de wetgever in de NOW-3 heel bewust heeft gekozen voor de peildatum juni 2020, zich bewust is geweest van de gevolgen van een vast tijdvak en dat er dus een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt. De stelling van Macbike dat het vasthouden aan de gegevens zoals bekend op 26 augustus 2020 een onevenredig gevolg voor haar heeft, omdat de peildatum in kwestie in de huidige regeling voor zowel voor de derde, vierde, als de vijfde tranche voor de berekening van een tegemoetkoming in de loonkosten geldt, maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders.
Voor zover Macbike heeft willen betogen dat het UWV van de later door Macbike gecorrigeerde loonaangifte dient uit te gaan en op basis van die gegevens een tegemoetkoming aan haar moet toekennen, vat de rechtbank dit op als een verzoek om exceptieve toetsing. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit toetsen op rechtmatigheid en het voorschrift onder meer buiten toepassing laten als het in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de artikelen 16, tweede lid, en 22, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing moeten worden gelaten. De NOW-3 is een regeling waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-3 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens, zoals vastgelegd in de polisadministratie, waarbij er op grond van artikel 16, derde lid, en artikel 22, derde lid, van de NOW-3 een correctie plaatsvindt om te komen tot de loontijdvak van een maand indien dit niet als aangiftetijdvak is gehanteerd. Voor een handmatige aanpassing van deze gegevens aan de hand van de feitelijke loonbetaling, zoals blijkt uit de loonstaat of loonstroken, bestaat geen ruimte. Dit zou de uitvoering van de NOW in gevaar kunnen brengen. Er is daarom naar het oordeel van de rechtbank mede gelet op het doel van de regeling, het noodgedwongen generieke karakter van de regeling, en ondanks het feit dat met de regeling niet alle werkgevers worden geholpen, geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur.
Conclusie
Het UWV heeft terecht beslist dat Macbike geen recht heeft op een tegemoetkoming op basis van de NOW-3 voor de derde en de vijfde tranche, omdat de eerste opgegeven en in de polisadministratie verwerkte loonsom in juni 2020 € 0,- was.
Het beroep is ongegrond.
