De Hoge Raad heeft het door Baker Tilly ingestelde cassatieberoep tegen een veroordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verworpen. Daarmee staat onherroepelijk vast dat het accountantskantoor toerekenbaar is tekortgeschoten, door een klant er niet op te wijzen dat bij een voorgenomen herstructurering het risico bestond dat de Duitse fiscus een aanslag in de Grunderwerbsteuer (overdrachtsbelasting) op zou leggen. De Hoge Raad neemt daarmee de conclusie van Advocaat-generaal (A-G) Frans Langemeijer over, die dit voorjaar stelde dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen. Volgens de klant moet Baker Tilly zes ton schadevergoeding betalen, maar het schadebedrag wordt nog nader bepaald tijdens een aparte schadestaatprocedure.
Enki-Ptah Respect SRO en Baker Tilly
Een ondernemer bezat een groot aantal bedrijven in Nederland, Duitsland en Slowakije, waaronder het Slowaakse Enki-Ptah Respect SRO. Hij wilde zijn bezit herstructureren met oog op aandelenoverdracht aan zijn in Oostenrijk wonende zoon. Van 2007 tot 2012 was de ondernemer daarover in gesprek met het huidige Baker Tilly. In 2012 kwam de aandelenfusie tot stand. Vier jaar later kreeg de dga een aanslag van de Duitse fiscus van 944.000 euro als gevolg van Duits onroerend goed dat onder de aandelentransactie viel. Dit bedrag werd na bezwaar verlaagd, waarop er nog altijd ruim € 544.000 moest worden voldaan.
Oordeel hof
De ondernemer hield Baker Tilly verantwoordelijk voor de schade die hij door deze financiële tegenvaller had geleden. Het kantoor zou onzorgvuldig hebben gehandeld en tekort zijn geschoten. De rechtbank wees de vorderingen nog af, maar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde vorig jaar dat Baker Tilly toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van opdracht. Baker Tilly vond dat niet het accountantskantoor, maar de ingeschakelde Duitse fiscale adviseurs verantwoordelijk moesten worden gehouden voor de naheffing. Het hof sprak echter uit dat het accountantskantoor eindverantwoordelijkheid droeg als opdrachtnemer. Ook voor de Duitse fiscaalrechtelijke aspecten, waarvan het kantoor zich in het traject bewust toonde en waarvoor zij oplossingen zocht. Bij de internationale herstructurering was Baker zich er dus, terecht, van bewust dat er bij de Duitse vennootschappen problemen konden rijzen. Het kantoor heeft naar het oordeel van het hof terecht laten uitzoeken hoe het zat met de Duitse verliesverrekening en schenkbelasting, maar, onbegrijpelijk, in het verlengde daarvan nagelaten wat in deze context van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht worden verwacht, namelijk de activa te onderzoeken, Enki er op te wijzen dat de aanwezigheid van Duits onroerend goed onder de voorgenomen herstructurering het risico van Grunderwerbsteuer meebracht en dat dit risico moest worden onderzocht door een Duitse fiscalist. Dit valt haar volgens het hof als een toerekenbare tekortkoming van haar zorgplicht jegens Enki te verwijten, terwijl Enki op dit punt geen eigen schuld treft. Baker Tilly is daarom jegens Enki gehouden tot schadevergoeding. Het hof heeft Baker Tilly veroordeeld om de schade te vergoeden die Enki heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Hoge Raad
Baker Tilly besloot daarna naar de Hoge Raad te stappen. In het geschil bij de HR staat de vraag centraal of de zorgplicht van de opdrachtnemer meebrengt dat (de adviseur van) Baker Tilly uit eigen beweging de opdrachtgever behoorde te waarschuwen voor het risico dat de beoogde herstructurering van het concern en de overdracht van de aandelen in de holding in Duitsland aanleiding zou geven tot het opleggen van een aanslag Grunderwerbsteuer in verband met een (naar Duits recht in die aandelenoverdracht besloten liggende) overdracht van de in Duitsland gelegen onroerende zaken van de bv.
De AG concludeerde dat er geen aanleiding is om tot een ander oordeel te komen dan het gerechtshof. Zo vindt hij het onder anderen niet onbegrijpelijk op welke gronden het hof tot zijn oordeel is gekomen dat Baker Tilly onvoldoende heeft betwist “dat zij het is geweest die de aandelenfusie en -verhanging organiseerde en tot en met de notaris begeleidde (…)”. Ook verschillende klachtonderdelen over het oordeel van het hof over de eindverantwoordelijkheid van Baker Tilly ziet de A-G niet als terecht.
De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof inmiddels beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
De Hoge Raad verwerpt dan ook het beroep en veroordeelt Baker Tilly in de kosten van het geding in cassatie.
