De werkgever betaalt geen salaris meer maar wel pensioenpremie. Moet de werkgever een schadevergoeding betalen vanwege het niet beëindigen van het slapend dienstverband? En hoe zit het met de betaalde pensioenpremie door de werkgever, komt deze voor rekening van de werknemer? Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde er onlangs over.
In het kort
Een dienstverband wordt per 13 september 2018 voor een korte periode (tot pensioendatum op 1 juni 2019) voortgezet na einde wachttijd. De werkgever blijft pensioenpremie betalen. De werknemer is vrijgesteld van werk en re-integratie. Het salaris wordt niet meer betaald. Dat is feitelijk een inhoudsloos dienstverband in de zin van de Xella-beschikking van de Hoge Raad (slapend dienstverband). De werkgever weigert een paar maanden vóór pensioendatum in te stemmen met alsnog gedaan verzoek van werknemer tot beëindiging dienstverband en betaling transitievergoeding (€ 51.502 bruto). Dat is in strijd met goed werkgeverschap. De werkgever is schadeplichtig. De schade is het netto-equivalent van een transitievergoeding van € 51.502 bruto.
Onaanvaardbaar is dat de pensioenpremie voor rekening van de werkgever blijft (artikel 6:109 BW). Daarom matiging met het bedrag van de door de werkgever betaalde pensioenpremies (€ 4.455,86). De wettelijke rente gaat in op de dag van verzuim, zijnde de dag van afwijzing van het verzoek van de werknemer.
Waar gaat deze zaak over?
De werknemer was in dienst van de werkgever. Per 13 september 2018 kon het dienstverband, na twee jaar ziekte van de werknemer, worden beëindigd. Dat is toen niet gebeurd. Het is blijven doorlopen en de werkgever is pensioenpremie voor de werknemer blijven betalen. Op 4 februari 2019 heeft de werknemer verzocht het dienstverband (alsnog) te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. de werkgever heeft dit verzoek afgewezen.
De werknemer acht die afwijzing in strijd met goed werkgeverschap en heeft betaling van schadevergoeding (met rente) gevorderd. De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft die vordering op 30 maart 2021 toegewezen, maar onder aftrek van de door de werkgever ten behoeve van de werknemer na 13 september 2018 betaalde pensioenpremie en met bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente op 21 juli 2020.
De werkgever is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Gevorderd wordt de vorderingen van de werknemer alsnog af te wijzen. De werknemer heeft vervolgens ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Hij wil dat de pensioenpremie voor rekening van de werkgever gelaten wordt en de ingangsdatum van de rente vervroegd wordt naar 11 maart 2019.
Het hof komt tot de conclusie dat de werkgever terecht tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld. Ook terecht is de beslissing dat de door de werkgever betaalde pensioenpremie ten laste van de werknemer komt. De ingangsdatum van de rente wordt vervroegd naar 11 maart 2019.
Afstand van recht
De werkgever heeft gesteld dat hij met de werknemer de afspraak heeft gemaakt het dienstverband per 13 september 2018 (einde wachttijd) niet te laten eindigen, maar dit juist in stand te houden tot de pensioendatum van de werknemer onder de volgende condities: geen betaling van salaris meer door de werkgever, vrijstelling van werk- en re-integratieverplichtingen en doorbetaling van pensioenpremies door de werkgever aan het pensioenfonds (inclusief het werknemersdeel).
Volgens de werkgever heeft de werknemer met het maken van deze afspraak over de voortzetting van het dienstverband na 13 september 2018 afstand gedaan van zijn recht op de transitievergoeding en daarmee van zijn recht op de nu gevorderde schadevergoeding.
Afstand van recht is een rechtshandeling. Daarvoor is nodig dat de wil van de werknemer erop gericht was zijn recht op de transitievergoeding prijs te geven, welke wil zich door een verklaring heeft geopenbaard. Over het uitdrukkelijke prijs geven van de transitievergoeding zegt de gestelde afspraak niets.
Het enkele feit dat die afspraak is gemaakt, toont evenmin aan dat de werknemer de wil had afstand te doen van de transitievergoeding. Ook overigens is het doen van afstand van dat recht niet onderbouwd. Sterker, een contra-indicatie voor de juistheid ervan is dat ter terechtzitting in hoger beroep namens de werkgever is verklaard dat de kwestie van de transitievergoeding in september 2018, toen de gestelde afspraak zou zijn gemaakt, helemaal niet aan de orde is geweest. Het beroep op afstand van recht wordt dus verworpen.
Grote zorgen over pensioen
De centrale stelling van de werkgever is dat hij, op uitdrukkelijk verzoek van de werknemer, met hem de afspraak heeft gemaakt het dienstverband per 13 september 2018 (einde wachttijd) niet te laten eindigen, maar dit juist in stand te houden. De werknemer had namelijk, aldus de werkgever, grote zorgen over zijn pensioen. Hij wilde daarom graag tot 1 juni 2019 (AOW-leeftijd, pensioendatum) in dienst blijven. Op die manier kon hij tot volledige pensioenopbouw komen en dus per 1 juni 2019 een volledig pensioen ontvangen. Onderdeel van de afspraak was dat de werkgever de pensioenpremie zou doorbetalen tot einde dienstverband (1 juni 2019).
Twee conclusies
Aan deze centrale stelling knoopt de werkgever twee conclusies vast. De eerste is dat deze afspraak maakt dat van een ‘slapend’ dienstverband geen sprake is en er dus ook geen grond is die beschikking toepasselijk te achten op deze zaak. De tweede conclusie is dat het er niet om gaat of de werkgever als goed werkgever heeft gehandeld, maar of het onaanvaardbaar is dat de werkgever de werknemer houdt aan de gemaakte afspraak, te weten: voortzetting dienstverband tot pensioendatum.
Afspraak of geen afspraak: ook de werknemer gaat er vanuit dat het dienstverband na 13 september 2018 is voortgezet. Voor de beoordeling van de centrale stelling van de werkgever is daarom allereerst van belang vast te stellen wat de inhoud was van dit, voortgezette, dienstverband.
Slapend dienstverband
Niet in geschil is dat zich per 13 september 2018 de situatie voordeed dat de werkgever bevoegd was het dienstverband op te zeggen omdat de werknemer twee jaar lang arbeidsongeschikt was geweest. Salaris is vervolgens niet meer doorbetaald en ook overigens was het dienstverband, hoewel de pensioenpremie (inclusief werknemersdeel) werd doorbetaald, overwegend inhoudsloos geworden. Feitelijk was dus sprake van een slapend dienstverband, zoals dit in de Xella-beschikking van de Hoge Raad is omschreven. Daarmee wordt van belang wat, ingevolge die Xella-beschikking, heeft te gelden voor slapende dienstverbanden.
Dit wordt niet anders indien de door de werkgever gestelde afspraak is gemaakt. Weliswaar zou dan gelden dat de werkgever zichzelf wellicht de bevoegdheid heeft ontnomen om het dienstverband alsnog (eenzijdig) op te zeggen in verband met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer (waartoe het per 13 september 2018 wel bevoegd was geweest), maar het was nog steeds bevoegd, juist op basis van die arbeidsongeschiktheid van de werknemer, te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg.
Goed werkgeverschap
Daarmee bevond de werkgever zich in een situatie die overeenkomst met de essentie van de Xella-beschikking van de Hoge Raad, te weten dat een werkgever, in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer, op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Ook dus, als eerder uitdrukkelijk of stilzwijgend was afgesproken het dienstverband, ondanks die langdurige arbeidsongeschiktheid, voort te zetten. In dit geval: tot de pensioendatum.
Op 4 februari 2019 heeft de werknemer aan de werkgever gevraagd het dienstverband, alsnog, te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding.
Geen gerechtvaardigd belang
Dat de werkgever de te betalen transitievergoeding niet volledig vergoed zou krijgen op basis van de (destijds reeds vastgestelde, maar nog niet in werking getreden) Wet compensatieregeling transitievergoeding (nu: artikel 7:673e BW) is niet onderbouwd. Dat de werkgever het bedrag van de transitievergoeding moest voorschieten (in 2019) zou hooguit van belang kunnen zijn indien dat voorschieten tot ernstige financiële problemen voor de werkgever zou hebben geleid. Dat daarvan sprake was, is gesteld noch gebleken.
De periode van opbouw van de transitievergoeding na 13 september 2018 is niet van belang omdat maximaal verschuldigd zou zijn de transitievergoeding per die datum.
Dat de compensatieregeling wordt gefinancierd met gemeenschapsgeld op basis van premieheffing is niet een specifiek de werkgever betreffend belang.
Wat de werkgever op de nu besproken punten heeft aangevoerd kan daarom niet worden aangemerkt als een gerechtvaardigd belang.
Gemaakte afspraak en betaalde pensioenpremies
Het enkele feit dat partijen een afspraak hebben gemaakt belet niet dat diezelfde partijen een nieuwe afspraak maken. Het enkele bestaan van die afspraak was dus geen zwaarwegend belang voor de werkgever om het verzoek van de werknemer af te wijzen. Het is op dezelfde grond ook niet redelijk of billijk dat de werkgever met een beroep op het enkele bestaan van die afspraak dat verzoek afwijst. Het enkele bestaan van die afspraak maakt het evenmin onaanvaardbaar dat de werkgever gehouden was tot inwilliging van het verzoek van de werknemer .
Een reëel obstakel was wel dat de werkgever na 13 september 2018 pensioenpremies voor de werknemer had voldaan. Dat zou niet gebeurd zijn als per 13 september 2018 al direct tot beëindiging van het dienstverband met toekenning van de transitievergoeding was overgegaan. Dat belang was echter, in verhouding tot het belang van de werknemer, gering en daarom van onvoldoende gewicht om als gerechtvaardigd belang te kunnen worden aangemerkt dan wel om het honoreren van het verzoek van de werknemer onaanvaardbaar of anderszins in strijd met de redelijkheid en billijkheid te kunnen aanmerken.
Geen oplossing gezocht
Daarbij komt dat de werkgever destijds niet heeft onderzocht of voor die premiebetaling een oplossing kon worden gevonden en in deze zaak dus niet is gebleken dat de kwestie van die premiebetaling onoplosbaar was. In geval van onoplosbaarheid in onderling overleg had de werkgever ook, onder aanvoering van de rechtsgrond op basis waarvan de werknemer tot vergoeding van de betaalde premies gehouden was, ervoor kunnen kiezen het premiebedrag dan maar in te houden op de uit te keren transitievergoeding. Dat liet de werknemer de ruimte die inhouding eventueel in rechte aan te vechten, maar zorgde er wel voor dat het veel grotere financieel belang van de werknemer werd gediend.
De conclusie uit het voorgaande is dat de werkgever in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld door het verzoek van de werknemer destijds niet te honoreren en om die reden schadeplichtig is.
Hoger pensioen
Afspraak of niet, handhaving van het dienstverband maakte dat de pensioenopbouw van de werknemer doorliep met als gevolg dat hij per 1 juni 2019 een hoger pensioen ontving dan het geval zou zijn geweest indien het dienstverband per 13 september 2018 zou zijn geëindigd. Die verdere opbouw kostte hem niets omdat de werkgever de premies inclusief het werknemersdeel betaalde. De werknemer benadrukt verder dat wat hem betreft het dienstverband per 13 september 2018 beëindigd had mogen worden, maar feitelijk heeft hij tot 4 februari 2019 die verdere pensioenopbouw en premiebetaling geaccepteerd en daarmee de werkgever nodeloos met, zij het beperkte, kosten opgezadeld.
Matiging schadevergoeding
De rechter kan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen (artikel 6:109 BW). Dat kan hij doen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Die maatstaf noopt tot rechterlijke terughoudendheid. Met inachtneming daarvan is matiging in dit geval echter wel op zijn plaats. Onaanvaardbaar is dat de werkgever, op het onderdeel van de pensioenpremies, de rekening betaalt hoewel die kosten in de visie van de werknemer zelf achterwege hadden kunnen blijven én hij dubbel voordeel (de werkgever betaalde de premie én zijn pensioenuitkering werd hoger) heeft gehad van het feit dat ze niettemin gemaakt zijn. De schadevergoeding moet daarom gematigd worden met het bedrag van € 4.455,86.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6449
