Op 9 april 2018 werd een vordering in rekening-courant van € 381.168,35 van een BV op de (indirect) bestuurder administratief weggeboekt. Een dag later ging de BV failliet. De curator spande daarna een zaak aan tegen de dga en bij de rechtbank Gelderland had hij onlangs succes. De rechtbank oordeelt dat het om een paulianeuze rechtshandeling ging. Hetzelfde geldt voor een schenking waarmee de dga na het faillissement € 117.500,00 kwijtschold op zijn dochter. Dat het wegboeken op advies van twee accountantskantoren was uitgevoerd, zoals de dga stelde, doet volgens de rechtbank niets af aan diens eigen verantwoordelijkheid.
Vragen curator
De curator vroeg de dga na het faillissement om een nadere toelichting op verschillende boekingen. Die liet daarop in een e-mail op 6 augustus 2020 onder meer weten:
- (…) Deze boekingen zijn uitgevoerd op advies/met goedkeuring van twee accountantskantoren (…)
- De rechtsgrond waarop de boekingen zijn gemaakt is de feitelijke financiële positie van de rechtspersonen en de natuurlijke persoon waarop vorderingen bestonden, zijnde [maatschap] , [vennootschap 4] . ([vennootschap 2] , rb.), [vennootschap 5] ( [vennootschap 3] , rb.) en RC directie ( [gedaagde 1] ,). Met andere woorden is de vraag gesteld: waren ten tijde van de boeking, deze vorderingen van [vennootschap 1] nog realistisch en ook daadwerkelijk inbaar kijkende naar de financiële positie van de verwante rechtspersonen en de natuurlijke persoon waar de vorderingen op bestonden? Het antwoord van de adviseurs was “nee”. Derhalve is fiscale/economische afboeking, kijkende naar het voorzichtigheidsprincipe (verliezen worden genomen zodra ze geconstateerd worden), doorgevoerd en werden deze interne vorderingen en schuldposities tegen elkaar afgeboekt. Er was geen sprake van een realistische/haalbare vordering op feitelijk lege entiteiten.
Er is destijds met de adviseurs gesproken over de inbaarheid en opeisbaarheid van de vorderingen en schulden wanneer deze bij het opstellen van normale jaarcijfers (going concern) ook voorzien zouden worden of zouden vrijvallen. Dit laatste was het geval. Hierbij komt dus ook wederom de voor accountants vaktechnische noodzakelijke afwaardering van een vordering als deze oninbaar geacht wordt.
(…)
[vennootschap 1] had ook R/C verhoudingen met schulden aan andere intercompanies. Deze schulden (en dus vorderingen vanuit het oogpunt van de andere entiteiten) zijn logische wijs tegelijktijdig afgeboekt, het is niet slechts vanuit één zijnde gebeurd. De hele groep/kerstboom had simpelweg geen vermogen meer waardoor de opeisbaarheid van de vorderingen/schulden nihil was. De levensader ( [vennootschap 1] ) waar de cashflow in zat was immers gefailleerd terwijl het vermogen uit de andere entiteiten verdampt was door handelingen uit het verleden van de fiscus zelf.
(…)
Conclusie: deze geldstromen zijn binnen de Brutra-groep gebleven.
Curator stapt naar rechtbank: vordering van € 381.168,35 van BV op dga
De curator stapte vervolgens naar de rechter om het administratieve wegboeken en de schenking aan te vechten. De zaak draait in de kern om de vraag of het wegboeken en de kwijtschelding kwalificeren als paulianeuze rechtshandelingen.
Advies accountants
De rechtbank concludeert dat er geen rechtsgrond is voor het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 van de BV op de dga. De dga voerde bij de rechtbank ter verdediging onder meer aan dat het wegboeken van de vordering voorafgaand aan het faillissement op advies van twee accountantskantoren had plaatsgevonden. Dat kan hem echter niet baten, want de rechtbank oordeelt dat een eventueel advies van de accountants niet aan zijn verantwoordelijkheid als middellijk bestuurder afdoet. Ook ontslaat dit hem niet van zijn verplichting om juist te administreren. Immers, ook wanneer een boekhouder of accountant wordt ingeschakeld, blijft het de verantwoordelijkheid van de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat een deugdelijke administratie wordt gevoerd (artikel 2:10 BW). Het voeren van een onderneming vanuit een besloten vennootschap brengt verplichtingen met zich nu daar ook anderen dan de bestuurder bij zijn betrokken. Dat de onttrekkingen niet op de juiste wijze zijn geboekt, naar eigen zeggen van de dga vermoedelijk om driedubbel administratief werk te vermijden, komt dan ook voor zijn rekening en risico als middellijk bestuurder van de BV.
Nu niet is aangetoond dat aan de rechtshandeling een op de wet of overeenkomst berustende verplichting ten grondslag lag, moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, oordeelt de rechtbank onder meer. Ook wordt geconcludeerd dat de gezamenlijke schuldeisers van de BV zijn benadeeld, nu door het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 niet ten bate van de faillissementsboedel is gekomen, terwijl die vordering wel als verhaalsactief uit de boedel is verdwenen.
Wetenschap benadeling
Voorts dient er wetenschap van benadeling te zijn. Hiervan is sprake als ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar (de failliet) als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte (zie het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). In het geval van een rechtshandeling om niet is slechts wetenschap van de schuldenaar vereist. In geval van een rechtshandeling om niet die is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring, wordt ingevolge artikel 45 Fw vermoed dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.
Het wegboeken van de vordering door de vennootschap dient te worden beschouwd als een rechtshandeling om niet, oordeelt de rechtbank. Tegenover het wegboeken van de vordering stond immers geen tegenprestatie voor de BV. Nu het wegboeken van de vordering heeft plaatsgevonden één dag voor het faillissement van de BV wordt vermoed dat wetenschap van benadeling aanwezig is geweest bij de BV, dan wel bij de dga als haar middellijk bestuurder. Dit betekent dat de curator de wetenschap van benadeling niet hoeft te bewijzen, maar wel moet stellen, hetgeen de curator heeft gedaan. Vervolgens zal de dga moeten stellen en bewijzen dat de BV dan wel hij zelf niet wist of behoorde te weten van de benadeling. De dga volstaat er echter mee te stellen dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de schenking wetenschap had van de benadeling van zijn schuldeisers. Nu de dga niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, gaat de rechtbank uit van het wettelijk vermoeden dat bij de dga dan wel de BV sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers zoals bedoeld in artikel 45 Fw.
Dit betekent dat de curator de rechtshandeling met betrekking tot het wegboeken van de vordering van € 381.168,35 van de BV op de dga rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat de vordering wordt geacht nooit het vermogen van de BV te hebben verlaten. De curator heeft dus een opeisbare vordering in rekening-courant op de dga van € 381.168,35.
Schenking
Over de schenking oordeelt de rechtbank onder meer dat de dga wist of behoorde te weten dat benadeling van de BV in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg van de kwijtschelding zou zijn. Er is aan alle vereisten van artikel 3:45 BW voldaan, waarmee de rechtshandeling (de kwijtschelding) rechtsgeldig door de curator vernietigd.
De rechtbank verklaart voor recht dat de curator een opeisbare vordering in rekening-courant heeft op de dga van € 381.168,35. Ook wordt voor recht verklaard dat de rechtshandeling waarbij de dga € 117.500,00 aan zijn dochter heeft geschonken jegens de boedel paulianeus is en daarom rechtsgeldig is vernietigd door de curator.
