De Belastingdienst heeft terecht een navorderingsaanslag IB/PVV en een forse vergrijpboete opgelegd aan een gepensioneerde belastingadviseur, oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De man verkocht in 2012 zijn aandeel in een belastingadvies- en accountantskantoor en kreeg dat jaar onder meer drie ton voor de goodwill en ruim €45.000 winstaandeel op zijn rekening gestort. Het Hof acht buiten redelijke twijfel dat de belastingadviseur bewust de in de navorderingsaanslag betrokken inkomsten niet heeft aangegeven en dat hij daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er over belastingjaar 2012 te weinig belasting werd geheven.
Uittreding maatschap
De belastingadviseur was op 1 januari 2006 samen met een zakenpartner een maatschap aangegaan waarmee een belastingadvies- en accountantskantoor werd gedreven. In december 2011 werd overeengekomen dat de belastingadviseur met ingang van 1 maart 2012 als maat uit de maatschap zou treden en een derde zijn plaats zou innemen. In de overeenkomst werd onder meer opgenomen dat de nieuwe maat de belastingadviseur voor de overname van diens aandeel in het vermogen van de maatschap een koopsom zou betalen van € 305.000,-, waarvan € 300.000,– voor goodwill en € 5.000,- voor roerende zaken. De belastingadviseur zou verder van 1 maart tot en met 30 juni 2012 als medewerker werkzaamheden verrichten ten behoeve van de maatschap tegen een vergoeding van € 2.100,- excl. btw, per maand. Daarna zou de maatschap desgewenst, om gebruik te maken van zijn expertise, een beroep op de belastingadviseur blijven doen. In dat geval zou hij voor zijn werkzaamheden een uurtarief aan de maatschap in rekening kunnen brengen.
De overeengekomen koopsom voor de goodwill van € 300.000 werd in 2012 volledig voldaan. In overeenstemming met de overeenkomst ontving de belastingadviseur bovendien in 2012 over drie maanden een vergoeding van in totaal € 6.300. Vanwege een verslechterde arbeidsverhouding werden de werkzaamheden uiterlijk per 1 juni 2012 beëindigd.
Onderzoek Belastingdienst
Eind 2013 stelde de fiscus een boekenonderzoek in bij de belastingadviseur naar de aanvaardbaarheid van diens aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2012 tot en met 30 september 2013. In zijn rapport stelde de inspecteur dat er geen ondernemingsactiviteiten werden verricht en in overleg met de man was besloten hem af te voeren als ondernemer voor de omzetbelasting. Eerder in 2013 was de belastingadviseur uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV 2012, maar hij liet dat ondanks diverse herinneringen en aanmaning achterwege. Daarom werd uiteindelijk een ambtshalve aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.300. De belastingadviseur procedeerde daartegen, maar zowel de rechtbank als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verklaarde het beroep ongegrond.
Navorderingsaanslag
Op 26 augustus 2015 voerde de fiscus een derdenonderzoek uit bij de nieuwe maat die de plek van de belastingadviseur had overgenomen bij het accountantskantoor. Daarbij kwam de inspecteur achter de deal met de belastingadviseur, die daarop een fikse navorderingsaanslag en vergrijpboete kreeg opgelegd. De navorderingsaanslag IB/PVV werd opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 316.783. Bij de berekening van de belastbare winst hield de fiscus rekening met de ontvangen vergoeding voor overgedragen goodwill van € 300.000, het winstaandeel van de belastingadviseur dat volgens de jaarrekening € 45.344 bedraagt, een ontvangen bedrag van € 15.785 op basis van een earnout regeling en het honorarium van € 6.300. Daarnaast werd ook een boete van € 55.383 opgelegd en € 25.418 aan belastingrente in rekening gebracht. De boetebeschikking werd na bezwaar verminderd tot € 34.529.
Rechtzaak: bevoegdheid tot navorderen?
Bij het hof was nog in geschil of de fiscus bevoegd was tot navorderen en of de vergrijpboete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. De belastingadviseur voerde over de bevoegdheid tot navorderen onder meer aan dat er geen sprake zou zijn van een nieuw feit, vanwege het eerder uitgevoerde boekenonderzoek. Daarom zou ook sprake zijn van een ambtelijk verzuim. Als gevolg van het onderzoek had de inspecteur volgens de belastingadviseur redelijkerwijs bekend kunnen zijn met de door hem genoten stakingswinst.
Naar het oordeel van het hof leiden het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in 2011 en de uitschrijving van de belastingadviseur als bestuurder van de maatschap niet tot de conclusie dat de inspecteur redelijkerwijs bekend had moeten zijn met het feit dat de belastingadviseur zijn onderneming in 2012 heeft gestaakt. De algemene wetenschap dat bij overname van een maatschapsaandeel bedragen kunnen worden betaald voor goodwill betekent niet dat de inspecteur ermee bekend moet zijn dat de belastingadviseur een dergelijke vergoeding heeft ontvangen en of en in hoeverre dit voor hem leidt tot een belaste stakingswinst. De toename van de saldi op de bankrekeningen van de belastingadviseur met € 155.000 leidt evenmin tot de conclusie dat hij meer winst heeft genoten dan bij het opleggen van de aanslag in aanmerking is genomen, nu een dergelijke toename van het banksaldo ook andere oorzaken kan hebben dan het behalen van stakingswinst. Het hof is dan ook van oordeel dat de aard en de inhoud van de door de belastingadviseur aangedragen informatie niet, ook niet in samenhang bezien, meebrengen dat de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag aanleiding had moeten zien nader onderzoek te doen naar het inkomen van de belastingadviseur.
Het hof is van oordeel dat de gegevens in het dossier, dat de aangiften en andere gegevens bevat met betrekking tot de heffing van de IB/PVV van de belastingadviseur, de inspecteur redelijkerwijs geen aanleiding behoefden te geven het dossier van de omzetbelasting te raadplegen. Indien en voor zover de inspecteur laatstgenoemd dossier heeft geraadpleegd, biedt het daarin aanwezige rapport van het boekenonderzoek onvoldoende aanleiding om te kunnen constateren dat de belastingadviseur een voor de IB/PVV belaste stakingswinst heeft genoten. Van een ambtelijk verzuim is dan ook geen sprake.
Het Hof is verder onder meer van oordeel dat de belastingadviseur te kwader trouw was en dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is. Het Hof concludeert dat de inspecteur bevoegd was de navorderingsaanslag op te leggen.
Vergrijpboete
Op grond van het bepaalde in artikel 67e, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent van de in het tweede lid genoemde grondslag, indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen. De ondergrens van opzet wordt gevormd door voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijke opzet is sprake als iemand bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat het beboetbare feit zich zal voordoen. De bewijslast dat sprake is van dergelijke gedragingen rust op de inspecteur. Dat betekent dat de inspecteur dient te doen blijken dat aan de belastingadviseur opzet kan worden verweten.
Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur in zijn bewijslast geslaagd dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. De belastingadviseur heeft nadat hij is uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte niet binnen de in de aanmaning gestelde termijn aangifte gedaan. De belastingadviseur is jarenlang belastingadviseur geweest en heeft uit dien hoofde kennis en kunde van het belastingrecht. De belastingadviseur heeft in 2012 in verband met de verkoop van zijn maatschapsaandeel aanzienlijke inkomsten genoten. Hij wist dat hij de inkomsten uit de maatschap moest aangeven en dat deze belast waren met inkomstenbelasting. Desondanks heeft hij de inspecteur geen inlichtingen omtrent deze inkomsten verstrekt en heeft hij daarvan geen aangifte gedaan. Het hof acht buiten redelijke twijfel dat de belastingadviseur bewust de in de navorderingsaanslag betrokken inkomsten niet heeft aangegeven en dat hij daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er over belastingjaar 2012 te weinig belasting werd geheven.
De belastingadviseur bestrijdt de opgelegde vergrijpboete met de stelling dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Van een pleitbaar standpunt (een pleitbare uitleg van het (belasting)recht) is sprake indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte naar objectieve maatstaven redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van het belastingrecht juist was. Indien sprake is van een pleitbaar standpunt kan niet worden gezegd dat het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat die aangifte onjuist is dan wel dat daardoor te weinig belasting is geheven, ook al wordt het aan die aangifte ten grondslag liggende standpunt later door de rechter onjuist bevonden. Omdat de pleitbaarheid van dat standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld, is in dit verband niet van belang of de belastingplichtige bij het doen van de aangifte de pleitbare maar later onjuist bevonden uitleg voor ogen heeft gestaan. Nog daargelaten de vraag of de belastingadviseur mocht menen dat hij juist heeft gehandeld omdat hij geen standpunt in de aangifte IB/PVV heeft ingenomen, meent het hof dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is. Ter motivering overweegt het hof als volgt.
Ten eerste stelt de belastingadviseur dat hij een pleitbaar standpunt heeft omdat hij vanwege ‘administratieve blunders’ van de inspecteur mocht menen dat hij geen aangifte hoefde in te dienen. Het Hof volgt dit niet. De belastingadviseur heeft een uitnodiging, een herinnering en twee maal een aanmaning tot het doen van aangifte ontvangen en zijn verzoeken om (nader) uitstel zijn herhaaldelijk afgewezen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de belastingadviseur niet pleitbaar kon en mocht menen dat hij geen aangifte IB/PVV 2012 hoefde in te dienen.
Ten tweede stelt de belastingadviseur dat hij een pleitbaar standpunt heeft omdat hij een herinvesteringsreserve mocht vormen. Het Hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de belastingadviseur door de verkoop van het aandeel in de maatschap zijn (subjectieve) onderneming heeft gestaakt. Als gevolg van de staking dient te worden afgerekend over de stille reserves in die onderneming. De bij de staking behaalde winst kan niet in een herinvesteringsreserve worden ondergebracht, omdat het herinvesteringsvoornemen ten aanzien van die onderneming immers komt te vervallen.
Ten derde stelt de belastingadviseur dat hij een pleitbaar standpunt heeft omdat hij de ruilarresten kon toepassen. Ook het door belanghebbende gedane beroep op de ruilarresten faalt. De op grond van de ruilarresten toelaatbare doorschuiving van de in de boekwaarde van een bedrijfsmiddel aanwezige stille reserve naar de boekwaarde van een vervangend bedrijfsmiddel, betreft de toepassing van goed koopmansgebruik in het kader van de jaarwinstbepaling van een bestaande onderneming. Nu de belastingadviseur zijn onderneming heeft gestaakt in 2012, dient in dat jaar een eindafrekening plaats te vinden.
Gelet op het vorenstaande kon de belastingadviseur naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet menen dat hij 1) geen aangifte hoefde in te dienen, 2) een herinvesteringsreserve mocht vormen of 3) de ruilarresten kon toepassen. Van een pleitbaar standpunt is dan ook geen sprake.
Het Hof is van oordeel dat de vergrijpboete van € 27.623 onder de gegeven omstandigheden passend en geboden is.
