Een administratiekantoor dat in CEO-fraude tuinde heeft haar zorgplicht geschonden, maar is dankzij het exoneratiebeding in de NOAB-voorwaarden niet aansprakelijk voor de één miljoen euro schade bij de exploitant van bedrijventerrein Prisma bij Zoetermeer en Lansingerland. Dat heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld. De gedupeerden blijven met lege handen achter, want ABN Amro is volgens de rechtbank niet toerekenbaar tekortgeschoten en kan dus ook niet aansprakelijk worden gehouden.
CEO-fraude
Afgelopen voorjaar werd bekend dat de exploitant van het 135 hectare grote bedrijventerrein Prisma ten oosten van Zoetermeer voor 1 miljoen euro is opgelicht via (een variant op) CEO-fraude. Een medewerker van het administratiekantoor voerde betalingen van de bankrekening van Prisma uit op grond van ontvangen e-mails en documentatie die achteraf vervalst bleken te zijn. Niet Prisma maar onbekend gebleven fraudeurs gaven dus aan het administratiekantoor de opdracht om de betalingen uit te voeren. Dat gebeurde al in 2020, maar werd pas dit jaar bekend door de rechtszaak over het verhalen van de schade. De betrokken gemeenteraden van Lansingerland en Zoetermeer waren wel op de hoogte maar hadden een geheimhoudingsplicht. De exploitant van het bedrijventerrein, een samenwerkingsverband van een aantal commerciële partijen en de twee gemeenten, probeerde de schade te verhalen op het administratiekantoor en ABN Amro, dat de fraude volgens Prisma op had moeten merken. De rechtbank Rotterdam sprak onlangs het vonnis uit in de (deels) gevoegde hoofdzaken (Prisma versus de bank en het administratiekantoor) en vrijwaringszaken van alle betrokken partijen. Dat waren er nogal wat. Zo had het administratiekantoor in een vrijwaringszaak onder meer het Duitse Markel aangesproken. Die verzekeraar zou volgens het kantoor op grond van de afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering het administratiekantoor moeten vergoeden als dat zou worden veroordeeld.
Zorgplicht administratiekantoor
Het administratiekantoor heeft haar zorgplicht geschonden, oordeelt de rechtbank allereerst. Dat de bestuurder van het administratiekantoor, zoals het administratiekantoor stelt, op grond van de e-mailcorrespondentie ervan uitging dat hij correspondeerde met de algemeen directeur en enig bestuurder van Prisma en dat sprake was van intercompany-betalingen, kan haar niet baten. De rechtbank is van oordeel dat het administratiekantoor, gelet op alle omstandigheden van het geval, er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de betalingsverzoeken van de algemeen directeur afkomstig waren én dat het om intercompany-betalingen ging. Het administratiekantoor heeft zich dus ten onrechte niet aan de voorwaarden van de betaalvolmacht gehouden en haar zorgplicht geschonden, zoals door Prisma gesteld. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat het de bestuurder van het administratiekantoor had moeten opvallen dat hij in twee e-mails op 9 en 15 september 2020 – ook nog eens niet consequent – werd aangesproken met “u”, terwijl hij en de algemeen directeur van Prisma elkaar tutoyeerden.
Het administratiekantoor is dus naar het oordeel van de rechtbank in beginsel aansprakelijk jegens Prisma wegens schending van de zorgplicht die zij bij het uitvoeren van betalingsopdrachten in acht had moeten nemen. Het administratiekantoor is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Prisma tekortgekomen.
Aansprakelijkheid: exoneratiebeding NOAB-voorwaarden
Vervolgens komt de rechtbank toe aan bespreking van het beroep van het administratiekantoor op het exoneratiebeding in artikel 7 sub e van de NOAB-voorwaarden (“Aansprakelijkheid is in ieder geval en te allen tijde uitgesloten behoudens en voor zover de door de opdrachtnemer afgesloten beroepsaansprakelijkheid recht heeft op een uitkering”).
De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Op grond van het exoneratiebeding is het administratiekantoor niet aansprakelijk “behoudens en voor zover de door de opdrachtnemer afgesloten beroepsaansprakelijkheid recht heeft op een uitkering”, waarbij, zoals door het administratiekantoor onbetwist is gesteld, voor “heeft” moet worden gelezen “geeft”. Voorop moet worden gesteld, dat – behoudens opzet of bewuste roekeloosheid – als regel ook voor eigen tekortkomingen de aansprakelijkheid kan worden beperkt of uitgesloten. Zou dat niet het geval zijn, dan zou een exoneratiebeding bijna nooit enige bescherming kunnen bieden. Niet is gesteld of gebleken dat het administratiekantoor opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld.
Exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend
Het is aan Prisma om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is. Deze feiten en omstandigheden heeft zij echter niet gesteld, oordeelt de rechtbank. Uit hetgeen Prisma heeft aangevoerd, volgt evenmin dat het beroep van het administratiekantoor op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het administratiekantoor heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten en artikel 11 van de Gedrags- en Beroepsregels NOAB heeft zij dus in acht genomen. Het exoneratiebeding (in de NOAB-voorwaarden) sluit aansprakelijkheid van het administratiekantoor voor eventuele beroepsfouten slechts uit voor zover de door haar bij Markel afgesloten beroepsaansprakelijkheid geen recht geeft op een uitkering. Dat is een beperkte aansprakelijkheidsbeperking die in het zakelijk verkeer niet ongebruikelijk is en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
De uitkomst van die vrijwaringsprocedure is dat Markel geen dekking behoeft te bieden voor de schade die Prisma van het administratiekantoor vordert. De inhoud van het exoneratiebeding brengt dus mee dat het administratiekantoor jegens Prisma niet aansprakelijk is voor de door Prisma gevorderde schade. De vorderingen van Prisma zullen daarom worden afgewezen.
Verzekeraar Markel versus het administratiekantoor
Zoals hiervoor aangehaald is de uitkomst van de vrijwaringsprocedure dat Markel geen dekking behoeft te bieden voor de schade die Prisma van het administratiekantoor vordert.
Als primair verweer tegen de vordering van het administratiekantoor beroept Markel zich op de dekkingsomschrijving van artikel 3.1 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat de verzekering dekking biedt voor aansprakelijkheid voor een gemaakte beroepsfout “binnen de verzekerde hoedanigheid”. Voor de betekenis van de woorden “verzekerde hoedanigheid” verwijst Markel naar clausule BA0006, waarin als zodanig onder andere wordt aangeduid: “De gangbare praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor ”. De door Prisma aan het administratiekantoor verweten fout(en) vallen volgens Markel buiten de marges van deze in beginsel voor een administratiekantoor als dit administratiekantoor geschreven definitie. Volgens Markel behoort het doen van betalingen van een bankrekening van een klant (aan derden) niet tot de gangbare praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor en biedt de door het administratiekantoor bij haar afgesloten verzekering dus geen dekking tegen aansprakelijkheid voor in dat verband gemaakte fouten. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dat verweer van Markel. In het vonnis worden daarbij diverse overwegingen gegeven over wat onder de gangbare praktijk van een administratiekantoor valt.
Aansprakelijkheid ABN AMRO
Volgens Prisma had ABN AMRO moeten zien dat de facturen niet waren voorzien van de door ABN AMRO voorgeschreven twee handtekeningen en dat de gebruikelijke stempel ontbrak, die moet worden ingevuld en geparafeerd. Daarnaast had het ABN AMRO moeten opvallen dat de facturen vals zijn. Verder had de bank moeten vaststellen dat de uitgaven niet conform de overeengekomen te financieren uitgaven waren, zoals vastgelegd in het kredietarrangement en de SOK. Ook heeft ABN AMRO de bijzondere zorgplicht die haar maatschappelijke functie meebrengt, geschonden en heeft zij in strijd gehandeld met haar Wwft- en Wft-verplichtingen, voert Prisma aan.
Ook de vordering van Prisma tegen ABN AMRO wordt echter afgewezen. Volgens de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiend uit het kredietarrangement, en is er geen sprake van schending van de (bijzondere) zorgplicht van de bank. Ook het beroep van Prisma op artikel 7:528 BW slaagt niet.
Lege handen
Ook enkele andere vrijwaringszaken worden afgewezen, waardoor de rechtbank uiteindelijk alle vorderingen afwijst. Dat betekent dat waarschijnlijk de partijen achter het bedrijvenpark opdraaien voor de schade van de CEO-fraude. Wethouder Simon Fortuyn van Lansingerland liet eerder dit jaar in een brief aan de gemeentebesturen van Lansingerland en Zoetermeer al weten dat er rekening mee werd gehouden dat niet hele bedrag te verhalen zal zijn. De schade voor Zoetermeer en Lansingerland is daarmee onduidelijk. Verwacht kan worden dat zij voor 30 procent de schade dragen en de andere investeerders 70 procent.
