Een AA die ook belastingadviseur (NOB-lid) is kocht in 2017 een auto voor € 85.000 op naam van zijn bedrijf en verkocht het voertuig 32 dagen later aan zichzelf voor slechts € 15.000. De Belastingdienst vermoedde dat hij dat alleen maar deed om de auto vrijwel zonder btw te verkrijgen, want voor een onafhankelijke derde had het bedrijf immers nooit een boekverlies van € 70.000 in 32 dagen geaccepteerd. Drie jaar eerder had de dga al eens geprobeerd zo’n zelfde truc uit te halen met een andere auto, maar ook daar ging de Belastingdienst niet mee akkoord. Er werden naheffingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd aan het bedrijf van de accountant/belastingadviseur en de rechtbank Noord-Holland boog zich onlangs in twee rechtszaken over de vraag of dat terecht was.
Voorbelasting aanschaf eerste auto
Het bedrijf van de accountant/belastingadviseur had in 2014 in Duitsland een auto aangeschaft voor € 48.319. Omdat voor de auto sprake was van een intracommunautaire verwerving werd in de aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal 2014 het voor die verwerving verschuldigde bedrag aan omzetbelasting van € 10.147 aangegeven en dit bedrag werd ook als voorbelasting in aftrek gebracht. Het bedrijf bracht de door de verkoper in rekening gebrachte omzetbelasting in haar aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2014 als voorbelasting in aftrek. Op 6 januari 2015 werd de auto doorverkocht aan de dga voor € 15.000, bestaande uit een bedrag aan rest-bpm van € 14.053, een netto bedrag belast met btw van € 783 en een bedrag van € 164 aan btw. Met betrekking tot de verkoop werd een verkapte dividenduitkering in aanmerking genomen van netto € 60.000, omdat de accountant/belastingadviseur hiermee door zijn bedrijf werd bevoordeeld. De Belastingdienst legde daarop een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2015 en een vergrijpboete op aan het bedrijf.
Tweede auto
Ongeveer hetzelfde gebeurde drie jaar later nog eens. Dit keer schafte het bedrijf een auto van € 85.000 aan, maar het prijzige voertuig werd zelfs direct op naam van de accountant/belastingadviseur gezet. 32 dagen later werd de auto aan de dga verkocht voor slechts € 15.000. Ook hier luidde het standpunt van de accountant/belastingadviseur dat er sprake is van een transactie tussen BV en aandeelhouder en feitelijk dus ook van verkapt (of informeel) dividend, ter grootte van €70.000 netto. In de aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal 2017 van het bedrijf werd een bedrag aan voorbelasting opgenomen, waarbij ook de omzetbelasting was opgenomen die de verkoper voor de levering van de auto in rekening had gebracht. Er volgde een boekenonderzoek bij het bedrijf van de accountant/belastingadviseur. In het controlerapport liet de fiscus weten onder meer voornemens te zijn de omzetbelasting die het bedrijf had afgetrokken met betrekking tot de aanschaf van de auto (€ 13.245), verminderd met het bedrag dat het bedrijf met betrekking tot de verkoop aan de dga in rekening had gebracht
(€ 1.122) te corrigeren. Dat was per saldo een correctie van € 12.123. Aangezien de in de aangifte gevraagde teruggaaf niet werd verleend, werd het na te heffen bedrag beperkt tot het verschil tussen € 12.123 en het verzoek om teruggaaf van € 5.868, oftewel € 6.255. Verder werd meegedeeld dat hetgeen het bedrijf had aangevoerd geen wijziging had gebracht in het voornemen van de fiscus een vergrijpboete op te leggen.
Rechtszaken: misbruik van recht
Bij de rechtbank Noord-Holland draait het onder meer om de vraag of er sprake is geweest van misbruik van recht. Ook de vergrijpboetes werden aangevochten. Met betrekking tot de aanschaf van de eerste auto oordeelt de rechtbank onder meer dat er inderdaad sprake is van misbruik van recht door het bedrijf (eiseres): ‘Eiseres heeft de auto eind augustus 2014 gekocht. Pas half november 2014, na reparatie van de auto, is met de auto gereden, waarna eiseres de auto reeds begin januari 2015 heeft verkocht aan [de dga, red.] voor een zeer lage prijs, waarover slechts € 164 aan omzetbelasting verschuldigd is. Gelet op dit feitencomplex acht de rechtbank aannemelijk dat het samenstel aan (rechts)handelingen bestaande uit de aanschaf van de auto door eiseres voor een bedrag van € 48.319, de daaropvolgende reparatie ten bedrage van € 18.929, de voor de registratie in Nederland verschuldigde bpm van € 14.640 wat resulteert in een totaalbedrag van € 82.888 (exl. omzetbelasting), het voor slechts een korte tijd zakelijke gebruik van de auto alvorens deze te verkopen aan [de dga, red.] voor slechts € 15.000 (incl. omzetbelasting), gecombineerd met een materiële bevoordeling (de verkapte dividenduitkering) enkel zijn ingegeven door de gedachte om de auto voor een kunstmatig lage prijs aan [de dga, red.] over te dragen en op die manier een belastingvoordeel te verkrijgen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat eiseres ook in 2017 en 2018/2019 kostbare auto’s heeft gekocht en binnen afzienbare tijd heeft verkocht aan [de dga, red.] , telkens voor een bedrag van slechts € 15.000. Door op deze wijze te handelen, wordt het particuliere eindverbruik nauwelijks belast, hetgeen in strijd is met het beoogde doel en strekking van de Btw-richtlijn en de Wet OB.’
Tweede auto
In de zaak van de tweede auto wijst de fiscus er bij de rechtbank op dat de auto reeds een maand later aan de dga is verkocht, dat het kenteken van de auto niet op naam van het bedrijf is gesteld en dat de auto ook niet is gebruikt binnen de onderneming omdat deze tot aan de verkoop aan de dga in de garage van de verkoper is blijven staan. ‘Daarmee heeft verweerder voldoende aangevoerd op grond waarvan ernstig moet worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaring van eiseres dat zij de afnemer van de auto is’, oordeelt de rechtbank. ‘De rechtbank kent hierbij in het bijzonder gewicht toe aan het feit dat het kenteken van de auto rechtstreeks op naam is gesteld van [de dga, red.] en pas na de verkoop aan [de dga, red.] de garage van [de verkoper, red.] heeft verlaten. Verder neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de factuur van [de verkoper, red.] aan eiseres niet is uitgeschreven ter zake van de levering van de auto maar slechts ter zake van de verkoop daarvan. Het ligt onder die omstandigheden op de weg van eiseres om nader bewijs aan te dragen waaruit blijkt dat zij de afnemer is van de auto. Zij heeft daarvoor niets aangedragen.
[…] Gelet op het voorgaande heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat niet eiseres maar [de dga, red.] de afnemer van de auto is en dat eiseres geen recht op aftrek van de voorbelasting heeft. De naheffingsaanslag is daarom terecht en niet te hoog opgelegd.’
Vergrijpboetes
Hert bedrijf voerde in de zaak over de laatste auto-aanschaf nog aan dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. ‘Per slot van rekening is de auto aan eiseres geleverd en is de auto door haar ook daadwerkelijk gebruikt ten behoeve van een btw belaste prestatie, namelijk de levering van de auto door eiseres aan [de dga, red.].’
De rechtbank oordeelt als volgt, waarbij verweerder de fiscus is en eiser het bedrijf: ‘Weliswaar volgt uit hetgeen verweerder heeft gesteld dat door de handelwijze van eiseres te weinig belasting op aangifte zou worden voldaan en eiseres zich daarvan bewust had moeten zijn, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Verweerder heeft namelijk niet bewezen dat de gedragingen van eiseres zozeer gericht waren op het voldoen van te weinig omzetbelasting dat het niet anders kan zijn dan dat eiseres dat gevolg heeft gewild of de aanmerkelijke kans daartoe bewust heeft aanvaard (zie Hoge Raad 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:97).
[…] Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder met wat hij heeft aangevoerd wel geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van grove schuld. Op het moment dat eiseres onderhavige aangifte omzetbelasting deed, wist zij dat er geen gebruik van de auto ten behoeve van de onderneming was gemaakt en dat dit ook niet zou gaan gebeuren gelet op het feit dat de auto al aan [naam 1] was geleverd, dat de auto nooit op naam van eiseres heeft gestaan en dat de auto nooit zakelijk verzekerd is geweest. Dit alles maakt dat eiseres redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zij materieel niet de afnemer van de auto was en dat, door toch de voorbelasting in aftrek te brengen, het gevolg kon intreden dat te weinig belasting zou worden voldaan.
[…] Het standpunt van eiseres dat haar geen verwijt treft, omdat zij de auto wel degelijk heeft gebruikt voor een btw belaste prestatie, namelijk de levering van de auto door eiseres aan [naam 1] , leidt niet tot een ander oordeel. De belaste activiteiten van eiseres bestaan niet uit de verkoop van auto’s, ook houdt dit op geen enkele manier verband met haar normale activiteiten. Eiseres heeft geen handelingen verricht om een geschikte koper voor de auto te vinden, door, bijvoorbeeld via een (online) advertentie, de auto aan een ieder te koop aan te bieden. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook, juist door het uitblijven van dergelijke handelingen, eerder aannemelijk dat het de bedoeling is geweest om de auto niet voor het zakelijk gebruik van eiseres aan te schaffen maar voor [naam 1] (in privé).
[…] Indien voor een standpunt – ook al wordt dit tenslotte onjuist bevonden – zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting geheven is of ten onrechte een teruggaaf is verleend, is sprake van een pleitbaar standpunt en kan geen vergrijpboete worden opgelegd (vgl. Hoge Raad 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6018 en Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:35). Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. De pleitbaarheid van een standpunt wordt naar objectieve maatstaven beoordeeld (zie Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).
[…] Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gesproken worden van een pleitbaar standpunt. Gelet op de feitelijke gang van zaken en hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, had eiseres moeten beseffen dat zij niet de afnemer van de auto was. Het is in casu dan ook niet verdedigbaar om eiseres als afnemer van de auto aan te merken, of het standpunt in te nemen dat eiseres de auto heeft ingekocht als handelsvoorraad.’
De vergrijpboete wordt verminderd, ook vanwege een termijnoverschrijding. In de andere zaak wordt de vergrijpboete helemaal geschrapt. De naheffingsaanslagen blijven grotendeels in stand.
Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2023:8689 & ECLI:NL:RBNHO:2023:8690
