Een dga slaagt er bij het gerechtshof Den Haag niet in om aan te tonen dat hij slechts administratieve werkzaamheden voor zijn BV verrichtte, en evenmin dat het gebruikelijk loon op een lager bedrag moet worden vastgesteld dan het normbedrag.
De dga is sinds 17 maart 2017 bestuurder en enig aandeelhouder van een uitzendbureau.
De activiteiten zijn vooral gericht op het uitzenden van personeel voor laaggeschoold werk in de tuinbouw, schoonmaak-en bouwsector. Zijn oom is per 7 september 2018 medebestuurder. De bedrijfsactiviteiten zijn op 25 februari 2019 gestopt.
Het uitzendbureau en de dga zijn op 27 maart 2017 een schriftelijke arbeidsovereenkomst overeen gekomen waarin voor de dga een maandelijks bruto salaris afgesproken wordt van € 4.000,-. De dga verricht de werkzaamheden voor 40 uren per week in de functie van directeur.
Op 13 november 2018 stelt de inspecteur een boekenonderzoek in bij het uitzendbureau om de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen van het uitzendbureau vast te stellen. De inspecteur komt tot de conclusie dat er in de aangiften loonheffingen van 2017 geen loon is aangegeven en in de aangifte van 2018 een loon van € 13.810.
Tevens is geconstateerd dat in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen geen of te weinig loon is aangegeven. Omdat is gebleken dat in deze jaren te weinig loon is verantwoord zal alsnog fictief loon moeten worden belast naar in beginsel ten minste het bewijsgrensbedrag van, in dit geval, € 45.000,- voor de jaren 2017 en 2018.
De inspecteur legt navorderingsaanslagen IB/PVV en Zvw 2017 en 2018 op. De dga stelt zich in hoger beroep voor gerechtshof Den Haag op het standpunt dat de inspecteur ten onrechte een gebruikelijk loon ter hoogte van het in artikel 12a, lid 1, letter c, van de Wet op de loonbelasting 1964 vermelde normbedrag in aanmerking heeft genomen.
Alleen administratieve werkzaamheden niet aannemelijk gemaakt
De dga voegt hier aan toe dat hij enkel administratieve werkzaamheden heeft verricht voor het uitzendbureau en dat hij geen ervaring had als ondernemer. Verder vind hij dat de (minimale) resultaten van het uitzendbureau in de jaren 2017 en 2018 het niet toelaten een gebruikelijk loon van respectievelijk € 35.753 (2017) en € 45.000 (2018) te betalen.
Voor het jaar 2017 is rekening gehouden met het feit dat de functie niet het gehele jaar heeft geduurd.
Hof Den Haag stelt als eerste dat de toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 inhoudt dat het loon van een aanmerkelijkbelanghouder die arbeid verricht voor, in dit geval, zijn besloten vennootschap, wordt vastgesteld op een in die bepaling vastgesteld bedrag (het gebruikelijk loon).
Of daadwerkelijk loon is ontvangen speelt bij de toepassing van die bepaling geen rol. Het doel van deze regeling is om er voor te zorgen dat een adequate beloning wordt vastgesteld voor de aanmerkelijkbelanghouder die niet daadwerkelijk loon ontvangt, om zo oneigenlijk gebruik van inkomensafhankelijke regelingen te voorkomen.
Het hof is van oordeel dat de dga niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij voornamelijk werkzaamheden van eenvoudige aard heeft verricht voor het uitzendbureau. De dga heeft een arbeidsovereenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat hij de functie van directeur vervult.
Volgens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de dga in de periode van 17 maart 2017 tot 7 september 2018 de enige bestuurder van het uitzendbureau geweest. Uit het controlerapport blijkt verder dat de dga de eindverantwoordelijkheid had over de loonadministratie.
Continuïteit van het uitzendbureau niet in gevaar
Voor het hof heeft de dga ook niet aannemelijk kunnen maken dat door de hoogte van het gebruikelijk loon de continuïteit van het uitzendbureau in gevaar zou worden gebracht. Ondanks een verlies in 2016 schreven de jaren 2017 en 2018 zwarte cijfers. Naar het oordeel van het hof volgt uit geen van deze cijfers dat sprake is van een (structurele) verliessituatie.
De enkele omstandigheid dat betaling van het gebruikelijk loon bij het uitzendbureau in een jaar een verlies zou doen ontstaan, is geen zakelijke reden om het loon naar beneden bij te stellen, aldus het hof.
Beroep op gelijkheidsbeginsel slaagt niet
Het beroep van de dga op het gelijkheidsbeginsel slaagt ook niet voor het hof. De dga verklaarde dat de Belastingdienst bij zijn neef akkoord is gegaan met een lager gebruikelijk loon van € 20.000,-. Zijn neef, de voormalige directeur-grootaandeelhouder van het uitzendbureau, had bezwaar gemaakt tegen de aan hem opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2016.
In de zaak van de neef ging het dus om het aanvangsjaar van de onderneming 2016 (het jaar waarop het uitzendbureau is opgericht) , waarin een verlies is geleden. In dit geval gaat het om de jaren 2017 en 2018, waarin sprake is van winsten. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.
