Het OM en de FIOD kunnen voortaan minder makkelijk gegevens inzien die in het kader van de opsporing beschikbaar zijn gekomen, waarvan een deel vermoedelijk onder het verschoningsrecht van een geheimhouder (zoals een advocaat) valt. De Hoge Raad heeft dinsdag bepaald dat de rechter-commissaris bij de omgang met deze gegevens een grotere rol krijgt, en opsporingsdiensten dus minder vaak zonder tussenkomst van de rechter over zulke informatie kunnen beschikken.
FIOD, Box, Stibbe en BDO
De Hoge Raad deed de uitspraak in een langslepende zaak rond vermogensbeheerder Box consultants. In 2015 vroeg het Openbaar Ministerie (OM) tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar Box een grote hoeveelheid e-mails via een provider op. Eerder dat jaar deed de FIOD een inval bij Box Consultants vanwege de verdenking van witwassen en valsheid in geschrifte. Ook bij BDO, dat accountant van Box was, werden stukken in beslag genomen. Het OM nam daarna kennis van de inhoud van een aantal e-mails tussen de advocaten en de vermogensbeheerder. Bij het onderzoeksteam was tijdens het onderzoek de indruk ontstaan dat het verschoningsrecht door Stibbe-advocaat Daan Doorenbos werd misbruikt. Hierbij ging het om het voorstel van Doorenbos om een opdracht aan BDO voor het uitvoeren van een onderzoek te laten verstrekken door advocatenkantoor Stibbe, zodat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.
Schending verschoningsrecht
De rechtbank Oost-Brabant oordeelde afgelopen voorjaar echter dat de Staat in die zaak het verschoningsrecht van de advocaten heeft geschonden. Het OM besloot daarna dit najaar het strafrechtelijke fraudeonderzoek naar Box te staken. De advocaten en de Staat verschillen echter nog wel van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak een hostingbedrijf). Daarover werd door de Stibbe-advocaten een kort geding aangespannen tegen de Staat. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch besloot in een tussenarrest prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over het verschoningsrecht van advocaten.
Centrale vraag
De vraag daarbij is hoe moet worden gehandeld als er op enig moment het vermoeden is dat zich tussen door het OM gevorderde gegevens materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat wel over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet gebeuren door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie/het OM. Advocaat-generaal (AG) Harteveld adviseerde de Hoge Raad eind vorig jaar al om de rechter-commissaris inderdaad een grotere rol te geven, en daarmee in strafrechtelijke onderzoeken dus een extra waarborg in te bouwen tegenover opsporingsdiensten met betrekking tot (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad constateert dat inderdaad sprake is van wettelijke leemtes bij de bescherming van het verschoningsrecht als het OM van een aanbieder van een communicatiedienst (zoals een hostingbedrijf) gegevens vordert en daaraan onderzoek laat doen. De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de verschoningsgerechtigde, terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad heeft, in afwachting van nadere regelgeving, enkele uitgangspunten geformuleerd voor de te volgen procedure als er gegevens worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst. Daarin krijgt de rechter-commissaris een grotere rol.
Uitgangspunten (in het kort):
– Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de gevorderde gegevens geheimhoudersgegevens bevinden.
– De officier van justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of zich bij die gegevens mogelijk geheimhoudersgegevens zullen bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.
– De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt wordt geëerbiedigd, tenzij de rechter-commissaris oordeelt – bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep – dat dit standpunt onjuist is. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, wordt een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering. Mocht het een of het ander wegens het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk zijn, ligt het in de rede de filtering uit te stellen.
– Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de officier van justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Als dat niet kan, moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Niet uitgesloten is dat deze daarbij opsporingsambtenaren inschakelt, mits wordt gewaarborgd dat de eventuele geheimhoudersgegevens niet bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken.
De Hoge Raad onderkent dat door deze vuistregels sprake is van een aanzienlijke taakverzwaring voor de rechter-commissaris. Dit vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit en middelen ter beschikking worden gesteld om de kabinetten rechter-commissaris in staat te stellen de vorderingen van de officier van justitie te beoordelen en de vereiste filtering te (doen) verrichten.
