De maatregelen die de toegang tot de BOR en de doorschuifregeling aanmerkelijk belang (DSR ab) wat de Tweede Kamer betreft vanaf volgend jaar zouden gaan verbreden staan op losse schroeven. Staatssecretaris Van Rij van Financiën heeft NautaDutilh laten toetsen of er sprake kan zijn van ongeoorloofde staatssteun en verwacht op basis daarvan dat dit inderdaad het geval zal zijn.
Van Rij biedt de Kamer nog wel aan om bij de Europese Commissie navraag te doen of die analyse wordt gedeeld. Veel lijkt hij daar echter niet van te verwachten, want de conclusies laten de Kamer volgens de staatssecretaris eigenlijk geen andere keuze dan de maatregelen ongedaan te maken.
Amendement
De Tweede Kamer nam afgelopen najaar een amendement aan van de leden Inge van Dijk en Erkens bij de behandeling van de Wet aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2024. Daarin werd onder andere een verruiming van de zogenoemde verwateringsregeling in de BOR en de DSR ab voorgesteld, en verbreding van de toegang tot de BOR voor kleine aandelenbelangen (ook box 3) wanneer er met een familiegroep een belang is van ten minste 25%. Het kabinet ontraadde het voorstel, en na een aanbod van de staatssecretaris ging de Kamer er mee akkoord om eerst de verschillende juridische aspecten te laten onderzoeken. Recent liet ook de Belastingdienst weten grote uitvoeringsproblemen te voorzien omdat het frauderisico en de complexiteit door de aanpassingen toenemen.
Onderzoek
Het onderzoek is nu afgerond en Van Rij stuurt het samen met een brief naar de Kamer. Uitvoering van de in het amendement voorgestelde verruiming van de BOR en de doorschuifregeling lijkt op grote problemen te stuiten, schrijft de staatssecretaris: “Het feit dat het amendement zo duidelijk is toegeschreven naar een verruiming specifiek voor (oude) familiebedrijven, maakt het amendement vanuit staatssteunrechtelijk perspectief kwetsbaar. De regelingen die zouden worden verruimd voor uitsluitend familiebedrijven kennen immers een algemene toepassing. Vanuit staatssteunrechtelijk oogpunt is er geen rechtvaardiging voor verruiming van de verwateringsregeling in de DSR ab en een afwijkende regeling in te voeren voor de BOR voor kleine belangen in familiebedrijven. De belangen en doelstellingen waaraan getoetst moet worden, en het referentiestelsel als zodanig (het algemene stelsel van de Successiewet 1956 en de Wet IB 2001), is opgesteld voor iedereen. Binnen dat kader is het moeilijk de rechtvaardigingsgrond te vinden voor een specifieke groep van ondernemingen, namelijk familiebedrijven. Nu er geen goede rechtvaardigingsgrond lijkt te bestaan voor deze verruiming en de selectiviteit dus niet gerechtvaardigd kan worden door de aard en opzet van het stelsel, is amendement 11 vanuit staatssteunrechtelijk perspectief kwetsbaar. Wat minder juridisch uitgedrukt: naar verwachting is sprake van ongeoorloofde staatssteun”.
Gelijkheidsbeginsel
De maatregelen zijn daarnaast ook getoetst aan het gelijkheidsbeginsel. Voor de verruiming van de verwateringsregeling in de BOR en de DSR ab bestaat mogelijk een voldoende redelijke grond voor het verschil in behandeling, luidt de conclusie. Bij de verbreding van de toegang tot de BOR voor kleine aandelenbelangen is het niet onwaarschijnlijk dat de onderbouwing voor het verschil in behandeling ontoereikend wordt bevonden, schrijft Van Rij op basis van de uitgevoerde toetsing. Daardoor is het niet ondenkbaar dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt. Om dit ook extern te toetsen, adviseert de staatssecretaris om hierover advies aan de Landsadvocaat te vragen.
De uitkomsten van de toetsing van de in het amendement voorgestelde maatregelen laten de Kamer eigenlijk geen andere keuze dan de maatregelen ongedaan te maken, besluit Van Rij zijn brief.
Kamerbrief over verschillende aspecten over het aangenomen amendement 36421 11
