Twee voormalig echtgenoten zijn sinds 16 juni 2003 de vennoten van een vennootschap onder firma. De Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) stelt een strafrechtelijk onderzoek in naar de vof dat zich richt op uitkeringsfraude en valsheid in geschrifte. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft een firmant van de vof veroordeeld voor valsheid in geschrifte. Uit een boekenonderzoek over de periode1 januari 2013 tot en met 9 juli 2015 stelt de inspecteur van de Belastingdienst vast dat de vof gebruik heeft gemaakt van (betaalde) werknemers die niet in de financiële (loon) administratie zijn opgenomen.
Uren en loon stroken niet met omzet
Uit het controlerapport en urenbriefjes blijkt dat vanaf het jaar 2013 het aantal uren en het loon ongeveer voor de helft is verminderd wat vreemd is omdat de in die jaren voor de omzetbelasting aangegeven omzet nagenoeg gelijk is gebleven. De op grond van de CAO van de horeca verplichte werkroosters zijn niet bewaard gebleven bij de administratie.
Uit het controlerapport blijkt ook dat de werknemers die wél zijn opgenomen in de loonadministratie meer uren hebben gewerkt dan zijn doorgegeven. De inspecteur legt naheffingsaanslagen loonheffingen op naar een te betalen bedrag van € 659.002,-. De firmant wordt aansprakelijk gesteld voor de onbetaalde loonheffingen.
De ontvanger maakt de beschikking tot aansprakelijkheidsstelling bekend aan de firmant door die beschikking als aangetekend stuk te sturen naar het adres van de firmant. Het bezwaar dat de firmant aantekent tegen de aansprakelijkheidsstelling wordt door de ontvanger niet-ontvankelijk verklaard. Dat is niet terecht geweest oordeelt de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
De firmant stelt dat hij het aangetekende stuk met dagtekening 18 september 2017 niet heeft ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat door hetgeen de firmant heeft aangevoerd het ontvangstvermoeden van de beschikking tot aansprakelijkstelling redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Niet uit te sluiten valt dat er een fout bij de bezorging is gemaakt. Fouten bij de bezorging dienen voor risico van de ontvanger te komen.
Bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard
Nu het vermoeden van ontvangst is ontzenuwd, is het aan de ontvanger om te bewijzen dat de beschikking tot aansprakelijkstelling de firmant toch heeft bereikt op de door de ontvanger gestelde datum van 20 september 2017. De ontvanger heeft dat bewijs niet geleverd en het bezwaar van de firmant is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
De rechtbank is wel van oordeel dat de vof in gebreke is met de betaling van de naheffingsaanslag loonheffingen. De ontvanger heeft de firmant dus in beginsel terecht aansprakelijk gesteld voor de loonbelastingschuld van de vof. De firmant stelt dat de vof zich heeft laten bijstaan door een adviseur en een advocaat en dat de gemachtigden destijds hebben verzuimd om tijdig bezwaar te maken tegen de naheffingsaanslag loonheffingen.
Door dit verzuim is de naheffingsaanslag loonheffingen onherroepelijk komen vast te staan en is er ook geen uitstel van betaling verleend. Volgens de firmant is hij daar destijds niet (tijdig) van op de hoogte gesteld en werd hem voorgehouden dat er nog genoeg mogelijkheden waren om de hoogte van de naheffingsaanslag te betwisten.
Firmant is er niet in geslaagd om zich te disculperen
De rechtbank is van oordeel, los van de vraag of de voormalig gemachtigden van de firmant een verwijt treft, dat de firmant als vennoot ervoor verantwoordelijk was en is dat de vof de aan haar opgelegde aanslagen tijdig betaalt en dat de firmant hiervoor ook het risico draagt. Disculpatie is niet aan de orde door te wijzen op het eventuele verzuim van de gemachtigden van de vof.
Wat betreft de loonadministratie komt de rechtbank tot de conclusie dat aan de loonadministratie van de vof gebreken kleven, omdat de betaalde lonen niet (volledig) zijn verantwoord in de stukken van de loonadministratie. De rechtbank acht de gebreken en tekortkomingen verder van zodanige aard en omvang dat zij tot de conclusie leiden dat de door de vof gevoerde loonadministratie niet kan dienen als grondslag voor berekening van de over de lonen verschuldigde loonheffingen. De rechtbank volgt de schatting van de inspecteur van de lonen en de daarover verschuldigde loonheffingen, waarnaar de ontvanger verwijst.
De ontvanger stelt, omdat hij de naheffingsaanslagen 2012 ambtshalve heeft verminderd, dat deze inderdaad ten onrechte aan de vof is opgelegd. Het bedrag van de beschikking tot aansprakelijkstelling wordt verminderd tot € 447.274,-.
