Een DGA die zijn belang in een BV met herinvesteringsreserve verkoopt, kan aansprakelijk worden gehouden voor een belastingclaim als de BV bij verkoop onvoldoende vermogen bezit. Dat oordeelt de Hoge Raad in een recente uitspraak.
Een DGA had tot 8 april 2009 de helft van de aandelen in een BV. Die had het jaar ervoor onroerende zaken verkocht en een boekwinst gemaakt van € 697.857. Voor dat bedrag was een herinvesteringsreserve gevormd. In oktober 2008 en begin april 2009 zijn dividenden uitgekeerd van in totaal € 560.000 respectievelijk € 95.711. De DGA en haar mede-aandeelhouder hebben hun aandelen voor € 18.000 verkocht aan een andere BV. Die heeft de som betaald door overname van de rekening-courantschuld van € 18.000 die de beide aandeelhouders hadden aan de BV.
Vrijval en afwaardering
Met ingang van 31 december 2009 is de BV als moedermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor 2009 is een vrijval van de herinvesteringsreserve vermeld en een afwaardering van € 746.515 op een vordering die een van de gevoegde dochtermaatschappijen zou hebben op een gelieerde, maar niet in de fiscale eenheid opgenomen vennootschap.
Fiscus corrigeert
De Belastingdienst corrigeert later de afwaardering: de fiscus meent dat de dochtermaatschappij niet over af te waarderen vorderingen beschikte. De aanslag wordt niet betaald, waarna de ex-DGA aansprakelijk wordt gesteld voor een deel van het onbetaald gebleven bedrag. Dat deel bedraagt 50% van de vennootschapsbelasting die is verschuldigd over de som van de vrijval van de herinvesteringsreserve en de geschatte opbrengst van de liquide middelen van de BV over de periode 31 december 2008 tot 8 april 2009.
Rechter
De voormalig DGA stapt naar de rechter, maar die verwerpt het beroep. Het gerechtshof geeft de DGA wél gelijk. Het hof oordeelde dat het vermogen van de BV (€ 111.657 aan liquide middelen en de rekening-courantvordering) niet voldoende was om de vennootschapsbelasting ter zake van de herinvesteringsreserve (€ 166.953) te voldoen. De dividenduitkering van april 2009 kan daarom niet worden aangemerkt als een vermindering van het vermogen van de BV die heeft plaatsgevonden ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de BV, aldus het hof.
Eventuele nalatigheid van adviseurs kan in elk geval niet worden toegerekend aan de DGA, aldus het hof. Dat kan alleen als er reden waren om te twijfelen aan hun deskundigheid en zorgvuldigheid, en die waren er niet. Het is volgens het hof niet aan de DGA te wijten dat onvoldoende vermogen in de BV is achtergelaten om de verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen voldoen.
Hoge Raad volgt AG niet
De zaak komt voor de Hoge Raad. De Advocaat-Generaal concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep van de staatssecretaris. Maar dat advies volgt de Hoge Raad niet. Die stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om een situatie waarbij ten tijde van de verkoop van de aandelen genoeg vermogen aanwezig was. In die situatie is de verkopend DGA alleen aansprakelijk als hij bij de verkoop kon weten dat naderhand door onzakelijke handelingen te weinig geld zou overblijven om de belasting van te betalen.
Disculpatie gaat niet op
In deze zaak was op het moment van verkoop het vermogen al ontoereikend en dat kwam door buiten de normale bedrijfsvoering van de BV liggende handelingen van de verkopende aandeelhouders. Maar in zo’n geval kan de in beginsel aansprakelijke, verkopende aandeelhouder een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid die in de wet is verankerd, vindt de Hoge Raad. ‘Die aandeelhouder is in zo’n geval gedisculpeerd indien hem niet het verwijt kan worden gemaakt dat als gevolg van de hiervoor bedoelde handelingen het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Hij kan zich echter niet disculperen met de stelling dat hij erop mocht vertrouwen dat als gevolg van handelingen van de koper of van een derde de vennootschapsbelasting nihil zou bedragen.’
Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de DGA ervan mocht uitgaan dat door handelen van de koper bij de BV tegenover de winst ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve een aftrekbare afwaardering van een vordering zou komen te staan. ‘Daarmee ontvalt de grond aan de conclusie van het hof dat belanghebbende zich heeft gedisculpeerd.’ De DGA wordt daarom alsnog aansprakelijk gehouden voor een deel van de te betalen vennootschapsbelasting.
Lees uitspraak ECLI:NL:HR:2019:1178
