Drie bestuurders van een BV die een energiebedrijf exploiteert, zijn bij de oprichting middellijk aandeelhouders geworden en hebben ieder een indirect belang van 5%. De overige aandelen, 85%, zijn verkregen door drie buitenlandse aandeelhouders die het benodigde (start)kapitaal hebben verstrekt door middel van een lening en een garantiestelling. Bij de oprichting zijn de bestuurders in privé tot statutair bestuurders van de BV benoemd.
Vergoeding bestuurders In managementovereenkomst vastgelegd
De investeerders hebben met de BV en de persoonlijke houdstervennootschappen van de bestuurders een shareholders agreement gesloten. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de BV jaarlijks aan twee van de holdings een vergoeding betaalt van € 135.000,-. Aan de derde holding wordt een vergoeding van € 180.000,- per jaar afgesproken. De drie holdings spreken met de aandeelhouders af dat zij bestuurswerkzaamheden gaan verrichten voor de BV.
De BV verzoekt de inspecteur om zekerheid vooraf wat betreft de doorbetaaldloonregeling van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964 die de BV wil toepassen. De inspecteur gaat echter niet mee in het toepassen van die regeling en legt naheffingsaanslagen loonheffing op over het tijdvak 1 april 2017 tot en met 31 december 2017 en over het tijdvak 1 mei 2018 tot en met 31 mei 2018. Rechtbank Zeeland-West-Brabant verklaart het beroep van de BV gegrond en vernietigt de uitspraken op bezwaar. De inspecteur gaat in beroep bij hof Den Bosch.
Bestuurders verrichten werkzaamheden voor BV
Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over. Het is de bedoeling van de wetgever dat in het geval dat een werknemer werkzaamheden verricht bij de werkmaatschappij en in dienstbetrekking staat tot de houdstermaatschappij, waarvan hij enig aandeelhouder is, ook sprake kan zijn van het noodzakelijke verband tussen de werkzaamheden. Gelet op de tekst over toepassing van de doorbetaaldloonregeling is het hof met de rechtbank van oordeel dat de bestuurders uit hoofde van hun dienstbetrekking bij de houdstervennootschappen werkzaamheden verrichten voor de BV als bedoeld in artikel 32d, lid 1, letter a, Wet LB 1964.
Dat de bestuurders in de betreffende jaren (ook) in privé zijn benoemd als statutair bestuurder maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. De stelling van de inspecteur dat de houdstervennootschappen geen reële betekenis hebben en dat aan de (fictieve) dienstbetrekking bij de BV meer gewicht moet worden toegekend en die dienstbetrekking als ‘hoofddienstbetrekking’ moet worden aangemerkt, slaagt dus niet.”
Bv, holdings en bestuurders voldoen aan zakelijkheidstoets
Omdat sprake is van een structuur met meerdere aandeelhouders is de zakelijkheidstoets van toepassing. Het is aan het hof om te beoordelen of het belang van de bestuurders in de BV tezamen met de werkzaamheden, verricht voor de persoonlijke houdstermaatschappijen, materieel grotendeels overeenkomt met het aandeel en de werkzaamheden van een vennoot in een vennootschap onder firma.
De inspecteur stelt dat niet wordt voldaan aan de zakelijkheidstoets omdat 85% van de aandelen in de BV wordt gehouden door de investeerders. Die mogen zich volgens de inspecteur bemoeien met de bedrijfsvoering en zijn zij daarom niet vergelijkbaar met commanditaire vennoten in een commanditaire vennootschap.
Het hof gaat in zo verre mee met de stelling van de inspecteur dat de investeerders niet vergelijkbaar zijn met commanditaire vennoten in een commanditaire vennootschap omdat zij daden van beheer zouden mogen verrichten. Volgens jurisprudentie volgt dat gedragingen pas als daden van beheer kunnen worden aangemerkt wanneer die ertoe leiden dat er voor de beherende vennoten geen ruimte blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. Het geven van strategische en ondernemingsadviezen kan niet als zodanig worden aangemerkt. De commanditaire vennoot kan, met inachtneming van de beperking van zijn bevoegdheid, zijn medezeggenschap doen gelden in de cv.
Geen sprake van inperking tot verlegging inhoudingsplicht loonheffingen
De inspecteur stelt met betrekking tot de doorbetaaldloonregeling ingeval van een echte privaatrechtelijke dienstbetrekking dat die alleen kan worden toegepast als de persoonlijke houdstervennootschappen de volledige van de BV ontvangen management-vergoeding als loon uitbetalen aan de bestuurders. Hij vindt dat deze doorstootverplichting een voorwaarde is voor het toepassen van de doorbetaaldloonregeling.
Het hof is van oordeel dat uit wetteksten en uit de parlementaire toelichting niet is gebleken dat voor de toepassing van de doorbetaaldloonregeling een doorstootverplichting als voorwaarde is gesteld. Bovendien zou een doorstootverplichting de reikwijdte van de doorbetaaldloonregeling inperken tot een verlegging van de inhoudingsplicht voor de loonheffingen, wat niet de bedoeling is.
Het hof constateert en oordeelt dat de vaststelling van het gebruikelijk loon plaats vindt in de verhouding tussen de bestuurder, in zijn hoedanigheid als dga, en zijn persoonlijke houdstervennootschap. Omdat de BV hierbij geen partij is, kan naar het oordeel van het hof van een doorstootverplichting, resulterende in een directe samenhang tussen de doorbetaaldloon- en de gebruikelijkloonregeling, geen sprake zijn.
Het hof oordeelt dat de BV voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de doorbetaaldloonregeling.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2024:2076
