Dat zogeheten bewijsvermoeden moet zo worden uitgelegd dat de werkgever voor de weerlegging van het wettelijk vermoeden niet kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden van causaal verband tussen melding en maatregel, maar dat hij het tegendeel moet aantonen. Dat heeft de Hoge Raad uitgesproken in een zaak die draait om een klokkenluider bij de Omgevingsdienst IJsselland.
Klachten werknemer
De werknemer trad per 1 januari 2021 in dienst bij de Omgevingsdienst als juridisch adviseur en was daarnaast actief binnen de ondernemingsraad. In november 2021 en februari 2022 uitte zijn leidinggevende kritiek op zijn functioneren. Tijdens het gesprek in februari en later per e-mail kondigde de werknemer aan klachten in te dienen tegen twee collega’s wegens grensoverschrijdend gedrag en schending van de gedragscode.
In het voorjaar van 2022 diende hij meerdere klachten in, overwoog aangifte bij de politie en weigerde in gesprek te gaan met de Omgevingsdienst. Op 5 juli werd hij geschorst en de toegang tot gebouwen en systemen ontzegd, al gold de schorsing niet voor zijn OR-werk. Kort daarna berichtte een regionaal dagblad over een angstcultuur en schendingen bij de Omgevingsdienst, waarbij ook een melding bij het Huis voor Klokkenluiders (HvK) werd genoemd.
Op 15 juli vond een gesprek plaats tussen de werknemer, de Omgevingsdienst en hun advocaten. Diezelfde dag werd de Omgevingsdienst door het HvK geïnformeerd over een melding uit april over belangenverstrengeling bij inhuur van personeel. In oktober concludeerde een mediator dat terugkeer van de werknemer onwenselijk en onmogelijk was. Een door de werknemer ingeschakelde deskundige betwistte de waarde van dit rapport.
In november stelde de Omgevingsdienst voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar de werknemer weigerde. Eind november diende hij een Woo-verzoek in, beriep zich op de interne meldregeling en breidde zijn klachten tegen de werkgroep uit. Op 1 december ontving de Omgevingsdienst bericht van het OM over een door de werknemer gedane aangifte tegen een collega wegens zelfverrijking. Op 22 december vroeg de Omgevingsdienst ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
In januari 2023 liet het HvK weten dat er een vermoeden van een misstand was en wees de werknemer op het benadelingsverbod. In december 2023 publiceerde het HvK zijn rapport, waarin werd geconcludeerd dat er sprake was van belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel, schending van aanbestedingsregels en het ontbreken van integriteitsverklaringen.
Arbeidsovereenkomst ontbonden
De Omgevingsdienst verzocht daarna de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023 wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof bekrachtigde de beschikking van de kantonrechter en overwoog dat er geen causaal verband is tussen de klokkenluidersmelding en gestelde benadeling.
Werkgever moet bewijs tegendeel leveren
In cassatie bij de Hoge Raad klaagt de melder dat het hof heeft miskend dat de Omgevingsdienst niet kon volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dat er verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek. Gezien de tekst van art. 21 lid 5 van Richtlijn (EU) 2019/19377 (de Klokkenluidersrichtlijn) en overweging 93 van die richtlijn, moest de Omgevingsdienst bewijs van het tegendeel leveren, aldus de klacht.
De Hoge Raad overweegt dat uit de Wbk inderdaad volgt dat de werkgever in zo’n geval bewijs van het tegendeel moet leveren:
“Uit meerdere passages in de wetsgeschiedenis van art. 17eb Wbk volgt dat de wetgever heeft bedoeld dat tegenover het wettelijk vermoeden dat de benadeling een gevolg was van de melding of openbaarmaking (hierna kortweg: melding), de werkgever die de benadelende maatregel heeft genomen, moet aantonen dat de benadeling geen gevolg is van de melding (ontbreken van causaal verband), en dat het daarom aan hem is om aan te tonen dat de benadeling op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden.[…] Deze bedoeling van de wetgever is in overeenstemming met overweging 93 en art. 21 lid 5 van de Klokkenluidersrichtlijn […], en strookt met de met die richtlijn en de Wbk beoogde versterking van de rechtspositie van klokkenluiders. De in art. 17eb Wbk neergelegde bewijsregel moet daarom zo worden uitgelegd dat de werkgever voor de weerlegging van het wettelijk vermoeden niet kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden van causaal verband tussen melding en maatregel, maar dat hij het tegendeel moet aantonen. Hieraan doet niet af dat in de wetsgeschiedenis van art. 17eb Wbk in dit verband ook het begrip ‘ontzenuwen’ is gebruikt.”
Werkgever heeft tegendeel aangetoond
De klokkenluider bij de Omgevingsdienst heeft daar overigens weinig aan. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de klacht niet tot cassatie leiden omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest: “De kantonrechter heeft […] overwogen dat het aan de Omgevingsdienst is om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek, en dat de Omgevingsdienst in dat bewijs is geslaagd aangezien de gedragingen van de werknemer die de Omgevingsdienst aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dateren van ruim voor de datum van de melding en geen verband kunnen houden met de melding. Het hof heeft […] overwogen dat de werknemer erkent dat de Omgevingsdienst pas wist dat de werknemer klokkenluider was nadat de Omgevingsdienst al concrete stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, en dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd. Het hof heeft vervolgens […] geoordeeld dat er geen causaal verband is tussen de melding en de gestelde benadeling. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband tussen de melding en het ontbindingsverzoek heeft weerlegd doordat hij heeft aangetoond dat het ontbindingsverzoek op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden. Dit oordeel van het hof komt erop neer dat de Omgevingsdienst niet heeft volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden dat er causaal verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek, maar dat hij het tegendeel heeft aangetoond.”
