Een dga is enig bestuurder en 100% aandeelhouder van een in 2006 opgerichte BV. De dga wordt in 2011 benaderd door de Friesland Bank met de vraag of hij een onderneming wil over nemen met behulp van een financiering van deze bank. Het gaat om een onderneming die zich bezig houdt met de verhuur van pleziervaartboten. De onderneming beschikt verder over een vloot, een haven en een scheepsgebouw/kantoor.
De koopsom voor de overgenomen onderneming bedraagt ruim4 miljoen euro. Voor dat bedrag verstrekt de bank een lening aan de BV. De dga stelt zich, door een tweede hypotheek te nemen op zijn woning, privé op als borg voor een bedrag van € 375.000,-. De verkoper is bereid gevonden om, als de dga door de bank vanwege de borgstelling wordt aangesproken, als niet gelieerde partij voor 1/3 deel van het bedrag (€ 125.000,-) garant te staan.
Garantstelling blijkt niet betrouwbaar
In 2012 worden de betrokken BV ’s failliet verklaard en wordt de dga door de Friesland Bank aangesproken op de borgstelling. Eind mei 2019 wordt, na een gevoerde gerechtelijke procedure, een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de bank en de dga. Daarin wordt overeengekomen dat de dga een bedrag van € 365.000,- aan de bank betaalt ter finale kwijting. Om dit bedrag te kunnen betalen verkoopt de dag zijn eigen woning. De dga probeert de verkoper nog te wijzen op de door hem verleende garantstelling. Die poging mislukt omdat de verkoper persoonlijk failliet is verklaard.
In zijn aangifte IB/PVV over 2018 heeft de dga een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.397 negatief aangegeven. Het belastbaar inkomen uit werk en woning bestaat onder meer uit een negatief resultaat uit overige werkzaamheden voor een bedrag van € 195.492,-. In de toelichting bij de kosten in de aangifte geeft hij als omschrijving een bedrag van € 222.150,- aan als ‘borgstelling bank‘. Bij het opleggen van de aanslag past de inspecteur een correctie toe van € 195.492,- als resultaat uit ter-beschikking gestelde vermogensbestanddelen.
Kan regresvordering ten laste van resultaat komen?
In geschil voor de rechtbank Noord-Holland is of de dga een bedrag van (maximaal) € 195.492,- ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan brengen. Maar meer nog gaat het over de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling en of de afwaardering van de hieruit ontstane regresvordering daarom niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht.
Volgens de dga kan een negatief voordeel van € 195.492,- én van € 125.000,- in aanmerking kan worden genomen. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen enkel negatief voordeel in aanmerking kan worden genomen. De inspecteur stelt dat de dga door het aangaan van de borgstelling ten behoeve van de financiering tussen de Friesland Bank en de BV een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Als onderbouwing van deze stelling voert hij onder meer aan dat de dga en de BV geen (schriftelijke) overeenkomst ter zake van de borgstelling hebben gesloten.
Volgens de inspecteur had de dga niet de mogelijkheid om een borgstellingsvergoeding te ontvangen omdat het vermogen van de BV ontoereikend was. Verder stelt de inspecteur dat op het moment van aangaan van het financieringsvoorstel de BV over onvoldoende liquide middelen beschikte om aan een eventuele regresvordering te kunnen voldoen. En dat de overgenomen onderneming al voor de koop in financiële problemen verkeerde en de dga hier, ondanks daarvan op de hoogte te zijn door mededelingen van de Friesland Bank , onvoldoende (nader) onderzoek naar heeft gedaan.
De rechtbank overweegt dat het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet IB 2001 is gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een zodanige vennootschap. De regresvordering van de dga valt in beginsel onder de reikwijdte van die bepaling, zodat een verlies wegens afwaardering van die regresvordering in aanmerking moet worden genomen voor de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden. Dit is slechts anders indien de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig.
Borgstelling is samenstel van transacties
Als de borgstelling wordt aangemerkt als het handelen van een aandeelhouder is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. Als een zodanige vergoeding niet kan worden bepaald dan moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur er niet in is geslaagd om te bewijzen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. De borgstelling maakte deel uit van een samenstel van transacties waarbij een onderneming werd verkregen. Friesland Bank heeft in 2011 een substantieel bedrag van ruim 4 miljoen euro geleend aan de BV voor de overname van deze onderneming. Aan deze lening was de voorwaarde verbonden dat de dga de borgtocht voor maximaal een bedrag van € 375.000,- zou aangaan. Het bedrag van de maximale borgtocht betreft een relatief klein deel van de totale lening die door een derde, Friesland Bank, is verstrekt aan de BV.
Daar komt bij dat de verkoper, die niet gelieerd was met de dga of de BV, bereid was om garant te staan voor 1/3 van de borgtocht. De omstandigheid dat de verkoper achteraf wegens persoonlijk faillissement niet in staat bleek aan de garantstelling richting de dga te voldoen, doet geen afbreuk aan de zakelijkheid van de borgstelling van de dga, naar het oordeel van de rechtbank. Het persoonlijk faillissement van de verkoper was bij het aangaan van de financiering namelijk niet te voorzien.
Dga neemt met borgstelling geen onzakelijk debiteurenrisico
In het kader van de financiering oordeelt de rechtbank dat door twee taxaties al rekening is gehouden met onder meer de verouderde vloot. Voor de totale onderneming is uiteindelijk ruim 4 miljoen euro betaald wat volledig is gefinancierd door de Friesland Bank. Er is geen reden om aan te nemen dat deze financiering vanuit de bank bezien berust op onzakelijke gronden. Ook is het niet zo dat de dga met de in dat verband overeengekomen borgstelling een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen. Het was bij de dga bekend dat de overgenomen onderneming voorafgaand aan de koop door de BV financiële problemen had.
Gezien de taxaties is het niet onaannemelijk dat de onderneming in potentie winstgevend was. Gelet hierop luidt het oordeel van de rechtbank dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden zonder winstafhankelijke vergoeding.
De slotsom is dan ook dat de borgstelling als zakelijk kan worden gekwalificeerd en dat de afwaardering van de uit de borgstelling ontstane regresvordering op de BV voor een bedrag van € 195.492,- in aanmerking kan worden genomen als een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Het beroep van de dga wordt gegrond verklaard en zijn ingediende aangifte wordt gevolgd.
Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2024:14015
