Een dga is enig aandeelhouder in een BV en sluit met zijn holding in 2009 en in 2013 calloptieovereenkomsten. De BV doet de inspecteur een verzoek om de overeenkomsten te laten registreren bij de Belastingdienst die bevestigd dat de akten zijn geregistreerd. Als gevolg van de optieovereenkomsten krijgt de dga aanspraak op een optiepremievoordeel van € 394.500,- dat in 2013 verrekend wordt in rekening-courant met de BV.
De inspecteur legt over de jaren 2012 tot en met 2015 navorderingsaanslagen IB/PVV op aan de dga waarbij hij het optiepremievoordeel van € 394.500,- aanmerkt als inkomsten uit aanmerkelijk belang. Ook weigert hij de aftrek van verliezen op optieverplichtingen omdat hij stelt dat sprake is van een winstuitdeling. De dga maakt bezwaar tegen de navorderingsaanslagen en gaat in beroep bij de rechtbank Den Haag.
Geen nieuw feit of kwade trouw
De rechtbank komt tot het oordeel dat de inspecteur er niet in is geslaagd om aan te tonen dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw. Daarom vernietigt de rechtbank de aan de dga opgelegde navorderingsaanslagen. De inspecteur gaat in hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank bij gerechtshof Den Haag. Daarbij is met name in geschil of het handelen van de dga en de BV leidt tot een (verkapte) winstuitdeling die moet worden belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang.
Voor zijn stelling dat sprake is van een (verkapte) winstuitdeling voert de inspecteur voor het hof aan dat de dga op advies van zijn voormalige belastingadviseur optiecontracten is aangegaan met zijn BV met als doel het onttrekken van liquiditeiten aan de BV zonder belastingheffing. Als tweede punt voert de inspecteur aan dat het behalen van een fiscaal voordeel door misbruik te maken van het voorzichtigheidsbeginsel op grond waarvan ongerealiseerde verliezen wel in aanmerking worden genomen, maar ongerealiseerde winsten niet, ook een motief was voor de dga.
Mondelinge ‘sideletter’
Aan de optiecontracten liggen volgens de inspecteur geen zakelijke motieven ten grondslag, maar slechts aandeelhoudersmotieven. Ter onderbouwing van zijn standpunten voert de inspecteur aan dat de dga en de BV niet vrij waren om de optiecontracten los van elkaar uit te oefenen, maar dat deze altijd gezamenlijk en op hetzelfde moment moesten worden uitgeoefend. Deze bedoeling was volgens de inspecteur niet schriftelijk vastgelegd in de optiecontracten en is vergelijkbaar met een mondelinge “sideletter”.
Volgens de dga is van een winstuitdeling geen sprake omdat de optieovereenkomsten zijn gesloten op zakelijke condities. De dga stelt dat het niet het doel van de contracten was om liquiditeiten aan de BV te onttrekken. Volgens de dga moet de optieconstructie worden gezien als alternatief voor een lening. Daarom is volgens hem geen sprake van bewustheid ten aanzien van een bevoordeling.
Het hof stelt voorop dat de betaling van een optiepremie door een vennootschap aan haar aandeelhouder een onttrekking kan vormen indien moet worden aangenomen dat die gelden het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. Als die onttrekking plaatsvind uit de winst kan die onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn.
Bedoeling en bewust zijn van bevoordeling
Een van die vereiste omstandigheden is dat de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen. En dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. Het is aan de inspecteur om met feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat en in hoeverre een bedrag definitief is onttrokken aan het vermogen van de vennootschap en dat bovendien is voldaan aan de genoemde vereisten.
De inspecteur stelt dat tegenover de optiepremie die de BV aan de dga is verschuldigd, de verkrijging staat van een vermogensrecht door de BV, namelijk het recht om een calloptie uit te oefenen. De inspecteur betoogt dat aan dit vermogensrecht van de BV geen waarde kan worden toegekend, zodat de waarde van dit vermogensrecht verminderd met hetgeen de dga heeft betaald voor zijn optierecht, vermogen vormt dat definitief de vennootschap heeft verlaten. De opties konden naar zijn mening slechts gezamenlijk en tegelijkertijd worden uitgeoefend.
Het hof is echter van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat de dga en de BV zijn overeengekomen dat de opties slechts gezamenlijk en tegelijkertijd konden worden uitgeoefend. Een dergelijke voorwaarde is namelijk niet opgenomen in de optieovereenkomsten. Het vermoeden van een ‘mondelinge sideletter’ is onvoldoende om aan te nemen dat de dga en de BV deze voorwaarde in een mondelinge afspraak zijn overeengekomen. De in deze stukken gegeven toelichting is namelijk van algemene aard en heeft niet specifiek betrekking op de optieverplichtingen van de dga en de BV.
Geen sprake van onzakelijke prijsstelling opties
Naar het oordeel van het hof brengt dat met zich mee dat het betoog van de inspecteur dat sprake is van een winstuitdeling omdat de optieovereenkomsten niet tussen derden zouden zijn gesloten, of dat sprake is van een onzakelijke prijsstelling van de opties, faalt. Dit betoog is immers gebaseerd op de onterechte gevolgtrekking dat de opties alleen gezamenlijk konden worden uitgeoefend.
De stelling van de inspecteur dat de dga en de BV feitelijk één en dezelfde persoon zijn en dat er derhalve bij uitoefening van de opties één beslismoment waarbij de beslissing door één persoon wordt genomen slaagt ook niet voor het hof. Daarbij gaat de inspecteur, naar het oordeel van het hof, ten onrechte voorbij aan het bestaan van de BV en de dga als zelfstandige fiscale subjecten en aan het bestaan van de optieovereenkomsten.
Het hof is van oordeel dat de inspecteur evenmin aannemelijk heeft gemaakt die kunnen leiden tot het oordeel dat voldaan is aan de genoemde voorwaarden dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was en dat zowel de dga als de BV zich bewust was (of had moeten zijn) van zowel een vermogensverschuiving als die bevoordelingsbedoeling.
De inspecteur voerde ook nog aan dat de dga zich bewust was van een winstuitdeling omdat het doel van de constructie, het onttrekken van financiële middelen aan de vennootschap, hem bekend was. Maar het hof is van oordeel dat de inspecteur daarmee niet aannemelijk maakt dat een winstuitdeling heeft plaatsgevonden, noch dat de dga en de BV zich bewust waren van een bevoordelingsbedoeling.
Aandeelhoudersrelatie
Het oogmerk om liquide middelen over te hevelen maakt op zich niet dat die gelden definitief het vermogen van een vennootschap hebben verlaten op grond van de aandeelhoudersrelatie. Het slotoordeel van het hof luidt dat de inspecteur er ten onrechte is van uitgegaan dat het in rekening-courant verrekende optiepremievoordeel een winstuitdeling van de BV aan de dga vormt.
Wat betreft de correctie van de optieverplichtingverliezen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden is de inspecteur van menig dat die is gebaseerd op dezelfde redenering als die ten aanzien van de winstuitdeling. Omdat de opties slechts gezamenlijk en tegelijkertijd konden worden uitgeoefend is sprake van onzakelijke optiecontracten, en spelen de waardeveranderingen van de optierechten zich af in de kapitaalsfeer.
Het hof is van oordeel dat dit betoog van de inspecteur faalt. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat de aftrek van de optieverplichtingverliezen in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel, heeft hij dit standpunt onvoldoende onderbouwd. De inspecteur heeft daarom ten onrechte de optieverplichtingverliezen van aftrek uitgesloten, aldus het oordeel van het hof.
Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag en de inspecteur heeft de navorderingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente ten onrechte opgelegd.
