Op grond van de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft een werknemer bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst normaliter recht op de transitievergoeding. Pensioenschade maakt hiervan geen onderdeel uit. Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever kan ook aanspraak gemaakt worden op een billijke vergoeding. Daarvan kan pensioenschade wél onderdeel uitmaken.
Commentaar
Indien sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een mogelijk verwijtbaar handelen door de werkgever, is het belangrijk om deze pensioenschade te (laten) berekenen. Dan bestaat immers mogelijk recht op een billijke vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van deze vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meegenomen worden, waaronder ook de mogelijke pensioenschade[1]. Recente jurisprudentie laat de relevantie van een onderbouwing van de pensioenschade weer eens zien.
Gerechtshof Amsterdam, 9 februari 2021
Gerechtshof Amsterdam[2] moest oordelen over de ontbinding van een langdurig dienstverband bij KLM (vanaf 1979), waarbij vanaf 2013 problemen waren ontstaan in de werkrelatie. KLM vraagt om die reden ontbinding zonder toekenning van een transitievergoeding. De kantonrechter ontbindt en kent een transitievergoeding en billijke vergoeding toe. Beide partijen gaan in hoger beroep en ook het Gerechtshof kent beide vergoedingen toe, maar wel een beduidend hogere billijke vergoeding dan de rechtbank. De gronden waarop het Hof dit baseert zijn het lange dienstverband met goed functioneren, het verwijtbaar handelen van de werkgever en de aanname dat zonder dat handelen de arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum zou zijn voortgezet. Zowel KLM als de werknemer hebben een onderbouwing van de pensioenschade in het geding gebracht. Het Hof volgt de berekening van KLM, maar corrigeert deze nog met de kans op herintreding met pensioenopbouw voor de werknemer. Desondanks krijgt de werknemer een mooi bedrag aan pensioenschade uitgekeerd.
Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021
Ook in een andere recente uitspraak kwam de pensioenschade bij de billijke vergoeding aan de orde. De kwestie speelt wederom weer bij Gerechtshof Amsterdam[3]. In deze casus is kwestie van een ziekmelding na wederom een langdurig dienstverband met een daaropvolgend re-integratie-traject. De ziekmelding heeft betrekking op twee discussies tussen partijen; de verstandhouding tussen de werknemer en de verkoopleider en de gewijzigde inhoud van de functie van de werknemer. In het re-integratietraject houdt de werkgever zich meermaals niet aan de adviezen van de bedrijfsarts en het UWV. Dit geldt voor zowel de inschakeling van derden, als de opbouw van het aantal te werken uren. Vervolgens heeft de werkgever bij de opzegging ook niet de wettelijke bepalingen hieromtrent in acht genomen en na de opzegging een loonstop doorgevoerd, nu de werknemer niet was verschenen na een oproep om te komen werken. Zoals aangegeven, moeten bij de bepaling van het recht op een billijke vergoeding alle feiten en omstandigheden van het geval meegewogen worden (New Hairstyle van de Hoge Raad en later verfijnd in de arresten Stichting Zinzia[4] en Servicenow[5], wederom beide van de Hoge Raad).
De hierboven genoemde elementen maken volgens het Gerechtshof dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en dat om die reden recht is op een billijke vergoeding. Het Hof is van mening dat de volledige inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt, nu het aannemelijk is dat bij het niet verwijtbaar handelen door de werkgever, de arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet tot de pensioendatum. Ook de pensioenschade komt voor vergoeding in aanmerking. De werknemer heeft deze echter onvoldoende onderbouwd, zodat het Gerechtshof hiervan een schatting maakt. Hierbij wordt rekening gehouden met het feit dat gedurende de WW en de IOAW de pensioenopbouw bij het pensioenfonds voortgezet kan worden, al dan niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer. Tot slot corrigeert het Hof de billijke vergoeding met de transitievergoeding, nu geen sprake zal zijn van een overgang/transitie naar een nieuwe baan en de vergoeding dus volledig strekt tot vergoeding van de inkomensschade.
[1] New Hairstyle, Hoge Raad, 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187
[2] Gerechtshof Amsterdam, 9 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:458
[3] Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1225
[4] Hoge Raad, 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878
[5] Hoge Raad, 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218
Conclusie
Beide uitspraken maken inzichtelijk dat bij een recht op billijke vergoeding de pensioenschade steeds vaker meegenomen wordt, bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding. Daarbij is het wel belangrijk om een goede onderbouwing van deze pensioenschade te overleggen. In de eerste uitspraak had de werknemer immers verkeerde uitgangspunten in de berekening gehanteerd, waardoor het Gerechtshof de berekening passeerde. In de tweede procedure ontbrak een onderbouwing volledig, waardoor het Hof zelf tot een schatting van de pensioenschade komt. Berekenen is dus het advies!
mr Linda F.M. Evers MPLA
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
