Mag de werkgever de overuren van de werknemer compenseren met de uren die de werknemer in de maand november 2020 niet heeft gewerkt? Of moet de werkgever de resterende overuren bij het einde van het dienstverband aan de werknemer uitbetalen? Daarover boog de kantonrechter zich onlangs.
De werknemer werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigde met ingang van 1 januari 2021. Hij verrichtte in het café onder meer werkzaamheden als kok en in de bediening.
In oktober 2020 is tussen partijen besproken dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet werd verlengd. De werknemer heeft de werkgever vervolgens verzocht om de gehele maand december 2020 vakantiedagen en overuren (hierna ook wel plusuren genoemd) op te mogen nemen.
Partijen twisten over de vraag of de werkgever de overuren van de werknemer mocht compenseren met de uren die de werknemer in de maand november 2020 niet heeft gewerkt, dan wel of de werkgever de resterende overuren bij het einde van het dienstverband aan de werknemer moest uitbetalen. Niet in geschil is dat de horeca-cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
Verder is het aantal opgebouwde overuren van de werknemer niet in geschil evenals de afspraak tussen partijen dat de werknemer de gehele maand december vakantiedagen en overuren mocht opnemen en dat ook heeft gedaan.
Horeca-cao
In de horeca komen pieken en dalen in het werkaanbod vaak voor. In de horeca-cao zijn dan ook afspraken gemaakt over de flexibele inzet van werknemers. Artikel 3.14 van de horeca-cao betreft de afspraken over overwerkcompensatie.
Overuren compenseren met doorbetaalde vrije tijd
De kantonrechter overweegt dat een uitleg van artikel 3.14 van de horeca-cao, in combinatie met de artikelen 2.12 en 3.13 van de horeca-cao, maakt dat elk overwerkuur wordt gecompenseerd met een uur doorbetaalde vrije tijd, tenzij in overleg tussen werknemer en werkgever overuren worden uitbetaald of omzetting van overwerk naar doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden niet mogelijk is.
Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat een werkgever, op grond van artikel 3.14 van de horeca-cao, overuren mag compenseren met doorbetaalde vrije tijd, tenzij sprake is van een van de voornoemde situaties.
Niet uitdrukkelijk ingestemd met verzoek werknemer
De werknemer en de werkgever hebben weliswaar overleg gehad naar aanleiding van het verzoek van de werknemer om zijn resterende overuren bij de eindafrekening uit te betalen, maar vaststaat dat de werkgever niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met dit verzoek van de werknemer.
De kantonrechter oordeelt dat de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij ook niet stilzwijgend heeft ingestemd met het verzoek van de werknemer dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met zijn voorstel instemde.
Geen sprake van in overleg overuren uitbetalen
Van het in overleg uitbetalen van overuren is daarom geen sprake. Daarom was het niet onmogelijk om de overuren binnen zes maanden te compenseren met doorbetaalde vrije tijd. Vaststaat immers dat de werknemer in de maand november 2020 aanmerkelijk minder uren heeft gewerkt dan het overeengekomen aantal arbeidsuren per week, terwijl hij wel zijn overeengekomen salaris heeft ontvangen.
Elk overwerkuur compenseren met uur doorbetaalde vrije tijd
Vaststaat ook dat de werknemer overuren en vrije dagen heeft ingezet in de maand december 2020. Nu geen sprake is van het in overleg uitbetalen van overuren en het compenseren van overuren in doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden mogelijk was, geldt het uitgangspunt van artikel 3.14 van de horeca-cao dat elk overwerkuur wordt gecompenseerd met een uur doorbetaalde vrije tijd.
Compensatie na 1 januari 2021 niet meer mogelijk
Bovendien eindigde de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2021, zodat compensatie nadien niet meer mogelijk was. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de werkgever op basis van de horeca-cao de overuren van de werknemer mocht compenseren met de uren die hij in de maand november 2020 niet heeft gewerkt.
NOW-regeling en plusuren ‘weggepoetst’
De werknemer heeft verder gesteld dat de werkgever ten onrechte en in strijd met goed werkgeverschap zowel gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling als dat hij plusuren heeft ‘weggepoetst’. Volgens de werknemer levert dit een onredelijke en onjuiste situatie op, die maakt dat de hoofdregel van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, op grond waarvan hij aanspraak heeft op loon over november 2020 en uitbetaling van zijn overuren.
NOW gerelateerd aan omzetverlies
De werkgever heeft aangevoerd dat het feit dat hij NOW-steun heeft ontvangen, niet maakt dat hij overuren die in het hoogseizoen zijn gemaakt niet meer zou mogen compenseren met het laagseizoen. De onderhavige situatie kan niet worden gebracht onder artikel 7:628 BW, aldus de werkgever.
De kantonrechter overweegt dat het doel van de subsidie op grond van de NOW-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden. De subsidie is daarom gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming.
Ook wanneer de werknemer in de maand november 2020 wel zijn gemiddeld aantal uren had gewerkt, had de werkgever gebruik kunnen maken van de NOW-regeling om aan de loondoorbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Daarnaast is het uitgangspunt van de horeca-cao dat overuren mogen worden gecompenseerd met doorbetaalde vrije tijd.
Niet in strijd met goed werkgeverschap
De kantonrechter overweegt dat dit uitgangspunt ook van toepassing was in de periode dat de werkgever subsidie op grond van de NOW-regeling ontving. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de werkgever niet in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap door zowel gebruik te maken van de NOW-regeling als de tijd voor tijd regeling in de horeca-cao.
De kantonrechter is verder van oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Op grond van dit artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze bepaling ziet op de vraag wie het risico draagt van het betalen van loon voor niet verrichte arbeid en legt dit risico bij de werkgever (kort gezegd: geen arbeid, wel loon, tenzij).
In dit geval heeft de werknemer wel zijn volledige salaris over de maand november 2020 ontvangen, ondanks dat hij minder dan zijn gemiddeld aantal uren heeft gewerkt.
Min-uren op grond van corona voor rekening werkgever
Het compenseren van overuren met doorbetaalde vrije tijd is naar het oordeel van de kantonrechter geen situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Dit laat onverlet dat eventuele min-uren bij het einde van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van het minder inroosteren van de werknemer op grond van coronamaatregelen voor rekening van de werkgever hadden behoren te blijven. Dat zijn immers geen min-uren die op grond van artikel 2.12 lid 3 van de horeca-cao in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoren te komen.
Niet ten laste van werknemer verrekend
De min-uren zoals vermeld op het overzicht van 17 november 2020 heeft de werkgever echter niet ten laste van de werknemer verrekend, zodat deze situatie zich niet voordoet.
Ten onrechte niet ingezet, verboden onderscheid?
De werknemer heeft tot slot gesteld dat de werkgever hem ten onrechte niet heeft ingezet, terwijl hij ander personeel wel inzette en dat de werkgever daarbij verboden onderscheid heeft gemaakt op het gebied van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd, althans dat de werkgever strijdig met goed werkgeverschap heeft gehandeld.
De werkgever betwist gemotiveerd dat hij de werknemer ten onrechte niet heeft ingezet en betwist verder dat sprake zou zijn van verboden onderscheid. De werkgever heeft zijn betwisting onder meer onderbouwd met een overzicht van het aantal dagen dat hij de koks in november 2020 heeft ingezet.
De kantonrechter overweegt dat uit dat overzicht tezamen met de toelichting van de werkgever onder meer volgt dat drie van de vijf koks, waaronder de werknemer, in november 2020 drie weken niet zijn ingezet. De werknemer is in die maand voor een gelijk aantal dagen ingezet als een collega kok met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is door de werknemer niet betwist.
De andere twee koks zijn in november 2020 wel wekelijks ingezet. De werkgever heeft hiervoor de volgende redenen aangevoerd. Een van deze twee koks kon, in tegenstelling tot de werknemer, zelfstandig de zogenoemde warme kant van de keuken draaien. Deze kok had net als de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De andere kok betrof een leerling-kok en diende in het kader van diens opleiding zijn overeengekomen stage-uren te maken om de opleiding te kunnen voltooien.
Hoewel de werknemer heeft betwist dat hij niet zelfstandig de warme kant van de keuken kon draaien, heeft hij niet betwist dat de kok die meer is ingezet dan hij eveneens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had. Ook heeft de werknemer niet betwist dat de andere kok een leerling-kok betrof.
Onvoldoende onderbouwing
De kantonrechter is daarom van oordeel dat de werknemer, tegenover de betwisting door de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkgever bij de verdeling van de uren in november 2020 onderscheid heeft gemaakt tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:649 BW.
Verdeling beschikbare uren niet in strijd met goed werkgeverschap
De kantonrechter is verder van oordeel dat de wijze waarop de werkgever de beschikbare uren in november 2020 heeft verdeeld over de koks niet in strijd is met goed werkgeverschap. De kantonrechter betrekt bij dit oordeel het feit dat in november 2020 duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer met ingang van 1 januari 2021 eindigde en de werknemer de gehele maand december 2020 vrije dagen en overuren wilde opnemen, waardoor compensatie van de resterende overuren van de werknemer alleen in de maand november 2020 nog mogelijk was.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vordering van de werknemer afwijst.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 20 september 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3351
