Opzegverbod tijdens ziekte onterecht niet toegepast bij ontbinding

Het opzegverbod tijdens ziekte is ten onrechte niet toegepast bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, oordeelt het hof. De werknemer heeft recht op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en de wettelijke verhoging en rente over achterstallig salaris.

Wat is de situatie?

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

De werknemer is op 11 augustus 2008 bij de werkgever in dienst getreden.

Op 28 juli 2022 heeft zich tussen de werknemer en zijn leidinggevende een incident voorgedaan. de werknemer is naar huis gegaan en heeft zich diezelfde dag via Whatsapp ziekgemeld bij de directeur van de werkgever, de directeur.

De werkgever heeft aanvankelijk de ziekmelding niet geaccepteerd en voor de dagen dat de werknemer niet aanwezig was verlof ingehouden. Ook heeft de werkgever vanaf periode 9-2022 geen salaris aan de werknemer betaald.

De werknemer is op 9 september 2022 voor het eerst door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat de werknemer met ingang van 29 juli 2022 volledig arbeidsongeschikt is. De conclusie van de tweede bedrijfsarts d.d. 30 september 2022 (second opinion) is hetzelfde.

Naar de rechter

De werknemer heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft de werknemer verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 18.977,39 bruto, een extra vergoeding daar bovenop van € 9.488,70 bruto bij een ontbinding op de i-grond en een billijke vergoeding van € 30.000 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Uitspraak kantonrechter

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (op de e-grond) met ingang van 8 november 2022. Verder heeft de kantonrechter de werkgever veroordeeld tot betaling van het salaris van de werknemer vanaf periode 9-2022 ten bedrage van € 3.363,80 bruto per vier weken, exclusief emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, te weten: tot 8 november 2022.

In hoger beroep

De werknemer heeft in (principaal) hoger beroep tien grieven aangevoerd. Hij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en aan de werknemer onder meer alsnog een transitievergoeding van € 18.977,39 bruto en een billijke vergoeding van € 30.000,– bruto toe te kennen.

Oordeel hof

Het hof is in deze zaak van oordeel dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich niet (volledig) laten abstraheren van de ziekte van de werknemer, op grond van het volgende.

Incident aanleiding voor ontbindingsverzoek

De werkgever heeft het ontbindingsverzoek volledig gestoeld op het incident van 28 juli 2022. Met andere woorden, dat zijn de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd.

Partijen verschillen van mening over de exacte gang van zaken tijdens het incident, maar niet ter discussie staat dat sprake was van een heftige uitbarsting door de werknemer, nadat hij op zijn werk was aangesproken door zijn leidinggevende. Door toedoen van de werknemer is een puntig metalen werkstuk op de grond voor de voeten van de leidinggevende terecht gekomen. Daarnaast heeft de werknemer een rubberen hamer in zijn hand gehad en tegen leidinggevende gezegd ‘ik heb ze al groter voor mij gehad en die gingen ook neer’.

Gedrag veroorzaakt door ziekte

Anders dan door de werkgever betoogd, is het hof van oordeel dat de werknemer voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat voornoemd gedrag is veroorzaakt door zijn ziekte (causaliteit). De werknemer heeft al in eerste aanleg in zijn verweerschrift aangevoerd dat zijn gedragingen die volgens de werkgever ten grondslag liggen aan het ontbindingsverzoek, zijn veroorzaakt door de psychische problematiek waar de werknemer al langere tijd mee te kampen had. Volgens de werknemer kan een en ander niet los van elkaar worden gezien, en daar is het hof het mee eens.

Uit de bij dit verweerschrift overgelegde journaal van de huisarts van de werknemer, blijkt dat de werknemer al op 22 januari 2022, 20 mei 2022, 17 juni 2022 en 14 juli 2022 (en 3 augustus 2022 en 15 augustus 2022) last had van ‘Depressieve klachten’.

Kort lontje

Bij de omschrijving van het bezoek van 17 juni 2022 staat: ‘POHggz; hulpvraag op gebied van emotieregulatie, last van prikkelbaar kort lontje (verbaal); Klachten zijn ontstaan na intensief jaar (4x kaakoperatie; de werkgever ernstig apneu en ziekteproces/overlijden vader), verbouwing huis.’

Tijdens het bezoek van 14 juli 2022 is onder andere genoteerd dat een aanvullende cursus niet passend is en: ‘Prikkelbaarheid is nog aanwezig’.

Verder heeft de werknemer in zijn beroepschrift gewezen op een verband tussen het voorval op 28 juli 2022 en zijn ziekte. Daarbij heeft de werknemer in zijn toelichting tijdens de zitting van dit hof nog gewezen op de koppeling die de tweede bedrijfsarts heeft gemaakt met het incident op 28 juli 2022 en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer in het advies van 30 september 2022 (‘het voorval op het werk dat door werkgever gemaild is, is besproken met werknemer en bedrijfsarts.’).

Wel causaal verband

De werkgever kon vervolgens niet volstaan met het volharden bij het standpunt dat zijns inziens geen sprake was van enig causaal verband of dat de arbeidsongeschiktheid niets van doen had met het voornemen de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Het hof is daarom van oordeel dat het gedrag van de werknemer tijdens het voorval, dat tot de ontbinding heeft geleid, niet volledig kan worden geabstraheerd van zijn ziekte.

Heftige uitbarsting

De heftige uitbarsting van de werknemer kan niet (geheel of overwegend) los worden gezien van zijn op dat moment al maanden aanwezige depressieve klachten en hulpvraag op het gebied van emotieregulatie. Iets van een verband is wel degelijk aanwezig, en daarom mist artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW toepassing.

Opzegverbod stond aan ontbinding in de weg

Ook al heeft de werkgever na het incident (mogelijk) met de beste bedoelingen gehandeld, rekening houdend met meerdere belangen waaronder die van haar organisatie en andere werknemers, het opzegverbod stond aan ontbinding in de weg en de kantonrechter heeft ten onrechte het ontbindingsverzoek op de e-grond toegewezen.

Billijke vergoeding

Nu de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen, kan het hof de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, zelf de arbeidsovereenkomst herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW).

De ontbinding kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt.

Tussen partijen staat vast dat de werknemer met ingang van 1 december 2022 een andere baan heeft en een medisch behandeltraject is ingegaan. De werknemer heeft zelf aangevoerd dat herstel van de arbeidsovereenkomst wat hem betreft niet aan de orde is en ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat het hof zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in het kader van artikel 7:683 lid 3 BW dient te begrijpen.

In de situatie van artikel 7:683 lid 3 BW waarin de billijke vergoeding in hoger beroep wordt toegekend in plaats van herstel, kan een billijke vergoeding worden toegekend ook zonder onderzoek naar de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Wel speelt de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever een rol bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst.

Gevolgen voor verlies arbeidsovereenkomst

Het hof zal daarom bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. Daarnaast zal het hof de overige omstandigheden van het geval bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding betrekken, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan.

Waar houdt hof rekening mee?

Het hof houdt rekening met het gegeven dat de werknemer met ingang van 1 december 2022 een andere baan heeft. Verder houdt het hof rekening met het (verwijtbaar) handelen van de werknemer op 28 juli 2022, maar óók met het (verwijtbaar) handelen van de werkgever. Het niet (op tijd) betalen van het salaris en ten onrechte inhouden van verlof tijdens ziekte is namelijk ook verwijtbaar. Ten slotte houdt het hof rekening met het dienstverband van de werknemer én met het gegeven dat de werkgever een kleine onderneming is.

Alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 3.500 bruto redelijk om aan de werknemer toe te kennen.

Transitievergoeding

Met grief 6 bestrijdt de werknemer dat de kantonrechter geen transitievergoeding heeft toegekend. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, volgt dat zijn gedrag tijdens het incident van 28 juli 2022 wel als verwijtbaar maar niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt.

Geen reden tot matiging

Het hof ziet geen reden tot matiging van de transitievergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals door de werkgever ter zitting van dit hof nog aanvullend is verzocht. Het hof zal dan ook de door de werknemer verzochte transitievergoeding, die wat betreft de becijferde hoogte (€ 18.977,39 bruto) niet is betwist, toekennen.

Wettelijke verhoging en rente over achterstallig salaris

De werknemer betoogt dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek tot toekenning van de (maximale) wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over het achterstallige salaris niet heeft behandeld. Volgens de werknemer heeft hij recht op beide, omdat de werkgever in periode 9 en 10 van 2022, ondanks sommaties van zijn gemachtigde, geen salaris heeft betaald aan de werknemer, terwijl de werkgever (inmiddels) wist dat hij arbeidsongeschikt was.

‘Wettelijke verhoging van max. 5% en wettelijke rente van nihil’

De werkgever heeft betalingsonmacht aangevoerd. Verder wijst de werkgever het hof erop dat de werknemer door zijn handelen arbeidsonrust in het bedrijf heeft veroorzaakt en de werkgever alle zeilen heeft bij moeten zetten om het verval van de arbeidsplaats van de werknemer op te vangen. Ook maakt het volgens de werkgever uit dat de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft. De werkgever acht een wettelijke verhoging van maximaal 5% en een wettelijke rente van nihil redelijk en passend.

Betalingsonmacht niet aangetoond

Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat de werkgever het salaris aan de werknemer in de periodes 9 en 10 van 2022 niet tijdig heeft betaald. De betalingsonmacht die de werkgever als reden aanvoert, heeft hij niet onderbouwd. Daarbij heeft de werkgever de eerste periode na 28 juli 2022 onbetaald verlof ingehouden, terwijl de werknemer zich ziek had gemeld.

Betaling en correctie bleef uit

Toen de werkgever door de gemachtigde van de werknemer werd gesommeerd tot betaling van het salaris en het corrigeren van het verlof (d.d. 30 augustus 2022), bleef betaling en correctie uit ondanks dat de werkgever al juridische bijstand had. Ook nadat de bedrijfsarts(en) de arbeidsongeschiktheid van de werknemer bevestigde(n), bleef betaling en correctie uit.

Bewust gehandeld, daarom maximale wettelijke verhoging en rente

Ter zitting in hoger beroep heeft de werknemer onweersproken verklaard dat uiteindelijk pas anderhalve maand na de bestreden beschikking zijn salaris is betaald. Het lijkt erop dat de werkgever bewust zo heeft gehandeld.

Het hof is daarom van oordeel dat zowel de verzochte maximale wettelijke verhoging van 50% als de wettelijke rente, moeten worden toegewezen.

Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 15 juni 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1972