Discussies over aftrekverbod voor aan- of verkoopkosten
Op basis van de deelnemingsvrijstelling zijn inkomsten uit deelnemingen onbelast. Over dividenduitkeringen en verkoopwinsten hoeft daardoor geen vennootschapsbelasting te worden betaald. Tegenhanger hiervan is dat kosten die worden gemaakt in verband met de aan- of verkoop van een deelneming niet aftrekbaar zijn. Voordat de Hoge Raad uitspraak deed in het arrest van 7 december 2018, was er veel onzekerheid over de reikwijdte van dit aftrekverbod. Zo werd in de literatuur wel het standpunt ingenomen dat bij de aan- of verkoop van een deelneming een voorfase kan worden onderscheiden. Deze voorfase betreft de periode dat er nog onvoldoende zekerheid bestaat over het al dan niet doorgaan van de aan- of verkoop. De kosten die tijdens deze voorfase worden gemaakt zouden niet onder de aftrekbeperking vallen. De Belastingdienst zag veel minder ruimte voor een dergelijke benadering, wat tot veel discussie leidde. Ook was onduidelijk of ‘interne kosten’ onder het aftrekverbod kunnen vallen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de salariskosten van personeelsleden die bij een aan- of verkoop betrokken zijn geweest.
Arrest Hoge Raad geeft duidelijkheid
Het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2018 geeft op een aantal punten duidelijkheid.
De Hoge Raad oordeelt dat voor de aftrekbaarheid van kosten doorslaggevend is of de kosten ook zouden zijn gemaakt zonder de aan- of verkoop. Als de kosten zonder aan- of verkoop niet zouden zijn gemaakt, hangen de kosten zo sterk samen met de aan- of verkoop, dat de kosten niet aftrekbaar zijn. De Hoge Raad oordeelt ook dat de gemaakte kosten tijdens een aan- of verkoopproces aftrekbaar zijn als de aan- of verkoop niet doorgaat. In dat geval is er immers geen daadwerkelijke aan- of verkoop, en kunnen er dus ook geen kosten aan een aan- of verkoop worden toegerekend.
Verder beslist de Hoge Raad dat een belastingplichtige die kosten maakt in verband met de voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming een transitorische post op de balans moet opnemen. Zodra vaststaat of de aan- of verkoop doorgaat, moet deze actiefpost worden afgeboekt. Op dat moment moet worden vastgesteld in hoeverre de afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Wat betreft interne kosten oordeelt de Hoge Raad dat ook deze kosten onder het aftrekverbod kunnen vallen.
Discussiepunten in de praktijk blijven
Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat het niet uitmaakt of er op het moment dat de kosten worden gemaakt, voldoende duidelijkheid bestaat over het al dan niet doorgaan van de aan- of verkoop. Het gaat er immers om of de kosten ook zonder de aan- of verkoop zouden zijn gemaakt. Als dat het niet geval is, zijn de kosten niet aftrekbaar. Hierbij doet niet ter zake of de kosten al of niet in de ‘voorfase’ zijn gemaakt.
In de praktijk zal er echter discussie blijven over de aftrek van kosten. Tijdens een aankooptraject worden bijvoorbeeld vaak kosten gemaakt in verband met het aantrekken van financiering. Deze kosten vallen niet onder het aftrekverbod en zijn dus als hoofdregel aftrekbaar. Het uitsplitsen van kosten naar aankoopkosten en financieringskosten kan complex zijn en discussie oproepen. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met de kosten van een due diligence-rapport dat is gebruikt bij de aankooponderhandelingen, maar dat ook aan de bank is verstrekt ten behoeve van de financiering?
Ook komt het in de praktijk geregeld voor dat bepaalde kosten die tijdens een aankoopproces zijn gemaakt, worden doorbelast aan de overgenomen vennootschap. Het gaat dan om kosten die nut afwerpen voor de onderneming van de overgenomen vennootschap, bijvoorbeeld omdat tijdens het overnameproces specifieke kennis is opgedaan over de markt waarin deze onderneming opereert. De kosten die kunnen worden doorbelast, zijn voor de overgenomen vennootschap geen aankoopkosten en vallen dus niet onder het aftrekverbod. De uitsplitsing tussen kosten die wel en kosten die niet worden doorbelast, kan leiden tot discussie.
Een ander mogelijk discussiepunt betreft interne kosten. Na het arrest is weliswaar duidelijk dat deze kosten ook onder het aftrekverbod kunnen vallen, maar in de praktijk is veel discussie mogelijk over de vraag welke interne kosten (bijvoorbeeld salariskosten) zonder de aan- of verkoop niet zouden zijn gemaakt.
Goede vastlegging en administratie is cruciaal
Als een belastingplichtige kosten in aftrek wil brengen die tijdens een aan- of verkooptraject zijn gemaakt, moet hij zijn zaken goed op orde hebben. De uitsplitsing en/of doorbelasting van kosten moet aan de hand van de administratie kunnen worden onderbouwd. Ook is van belang dat de uitsplitsing / doorbelasting strookt met de engagement letters van dienstverleners en andere documentatie. Als een dienstverlener verschillende werkzaamheden verricht, moet dit blijken uit de omschrijving van die werkzaamheden. Een belastingplichtige die kosten in aftrek wil brengen, moet dus tijdig alert zijn en handelen.
Als u betrokken bent bij een aan- of verkoop van een deelneming en u heeft fiscale vragen hierover, neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.
