Voor de vraag of al niet sprake is van btw-plicht acht het Hof relevant dat de toezichthouder niet in eigen naam, niet voor eigen rekening, niet onder eigen verantwoordelijkheid werkt (maar onder verantwoordelijkheid van de RvC/RvT) en geen economisch bedrijfsrisico draagt (vaste vergoeding onafhankelijk van de gewerkte uren). Dat de toezichthouder niet in een verhouding van ondergeschiktheid werkt tot het bestuur of de andere leden van de RvT/RvC is onvoldoende om te komen tot btw-heffing. De uitspraak van het Hof van Justitie is van 13 juni 2019, zie http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=214942&doclang=NL.
Hoe was het geregeld tot de HvJ-uitspraak?
Vanaf 1 januari 2013 is de Belastingdienst van mening dat een toezichthouder (die een vaste vergoeding ontvangt) in vrijwel alle gevallen btw-plichtig is, omdat hij/zij een economische activiteit uitoefent en niet in een relatie van ondergeschiktheid staat tot het bestuur van de organisatie of andere toezichthouders. Als gevolg daarvan moet een toezichthouder btw in rekening brengen over de ontvangen vergoeding.
Dit houdt niet in dat een toezichthouder in alle gevallen btw in rekening heeft gebracht. Op grond van de Klein Ondernemersregeling (KOR) kan tot 31 december 2019 de voldoening van btw achterwege blijven als het per saldo verschuldigde btw-bedrag lager is dan € 1.345. Als dat het geval is, kan de toezichthouder tevens een ontheffing van de administratieve verplichtingen aanvragen. Als dat verzoek is gehonoreerd, mag de toezichthouder geen facturen met btw meer uitreiken en geen btw-aangifte doen.
Na de HvJ-uitspraak
Op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie lijkt het erop dat vrijwel alle toezichthouders voor de toezichthoudende werkzaamheden niet meer btw-plichtig zijn. In dat geval kunnen ze geen factuur met btw meer uitreiken. De vergoeding is dan de netto-vergoeding zonder btw.
Dit geldt naar onze inschatting in ieder geval voor de toezichthouders zonder eigen onderneming, zoals bijvoorbeeld een werknemer die daarnaast een toezichthoudende functie bekleedt. Een toezichthouder die al btw-ondernemer is en vanwege zijn specifieke kennis zijn werkzaamheden verricht als lid van de RvT/RvC zou mogelijk voor deze werkzaamheden nog wel btw-plichtig zijn. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gelden bij een zelfstandig advocaat die vanwege zijn specifieke juridische kennis wordt ingehuurd voor een toezichthoudende functie.
Anders dan het beleid van de Belastingdienst tot 1 januari 2013 voorschreef, lijkt het erop dat het aantal toezichthoudende functies niet relevant is. Het uitoefenen van een functie als toezichthouder is niet het uitoefenen van een zelfstandige economische activiteit. Wij verwachten dat het ministerie zich op korte termijn uit zal laten over deze btw-plicht in verschillende situaties. Mogelijk wordt alsdan ook duidelijk wat voor gevolgen deze uitspraak heeft voor de leden van bijvoorbeeld cliëntenraden, huurdersorganisaties, etc.
Wat moet de toezichthouder nu doen?
Voor de toezichthouders die zijn ontheven van de administratieve verplichtingen verandert er niets. Er werd niet met btw gefactureerd en er zal niet met btw gefactureerd worden.
Voor de toezichthouders die niet zijn ontheven van de administratieve verplichtingen en btw in rekening brachten over de vergoeding, wijzigt er wel wat. In principe moet in de komende facturen en btw-aangifte rekening worden gehouden met de uitspraak van het Hof. Het lijkt erop dat dan in veel gevallen btw-heffing niet meer aan de orde is en de toezichthouder dus geen btw meer mag factureren.
Wij kunnen ons echter voorstellen dat de uitspraak bij de toezichthouder leidt tot onzekerheid over de btw-plicht in specifieke situaties. De toezichthouder kan er dan de voorkeur aan geven te wachten tot het moment dat het ministerie zijn standpunt kenbaar heeft gemaakt. Ook kan de toezichthouder de btw-gevolgen met de Belastingdienst afstemmen. In dat geval zou uw organisatie afspraken met de toezichthouder kunnen maken over eventuele nabetaling of terugbetaling van de btw na deze standpuntinname. Een andere optie is tot de standpuntinname van het ministerie te wachten met de facturering.
Het is afwachten of de Belastingdienst de in het verleden, naar nu blijkt, ten onrechte afgedragen btw zal teruggeven. Het beleid voor dergelijke teruggaven is vrij strikt. Hierbij kan ook van belang zijn of de btw op de facturen van de toezichthouder is vermeld, en of de onderneming/organisatie die de facturen heeft ontvangen de btw in aftrek heeft gebracht.
Reactie staatssecretaris van Financiën op HvJ-uitspraak
De staatssecretaris van Financiën heeft 5 juli 2019 Kamervragen beantwoord over de HvJ-uitspraak. Toegezegd is dat de btw-plicht van toezichthouders nog in een beleidsbesluit zal worden verduidelijkt (na cassatie tegen de uitspraak Hof Amsterdam 29 mei 2018, nr. 17/00346, ECLI:NL:GHAMS:2018:1696, over btw-belastbaarheid van vacatiegelden).
De HvJ-uitspraak heeft terugwerkende kracht, maar dat geldt volgens de staatssecretaris niet voor onherroepelijk vaststaande beschikkingen en (naheffings)aanslagen.
Gevolgen nieuwe KOR vanaf 2020 voor toezichthouders
Tot slot merken wij op dat deze uitspraak ook gevolgen kan hebben voor de toepassing van de nieuwe kleine ondernemersregeling (KOR) voor de toezichthouders, welke per 1 januari 2020 ingaat. In deze regeling kan een ondernemer met een kwalificerende omzet van minder dan € 20.000 verzoeken om ontheffing van administratieve verplichtingen.
Als gevolg van de HvJ-uitspraak lijkt de vergoeding voor de toezichthoudende functie nu buiten beschouwing te kunnen blijven bij het bepalen van de drempel. Voor andere activiteiten kan de toezichthouder uiteraard nog wel btw-plichtig zijn, zoals voor de exploitatie van zonnepanelen of de verhuur van een vakantiewoning.
Heeft u een case waarin een toezichthouder of commissaris gezien deze uitspraak van het Hof van Justitie onterecht btw in rekening heeft gebracht en vraagt u zich af wat de mogelijkheden zijn tot btw-teruggaaf, neem dan gerust contact op.
